Project Financing: la responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione

Con la recente sentenza del 12.08.2021, n. 5870, la quinta sezione del Consiglio di Stato ha ribadito il consolidato orientamento in base al quale nel caso di mancata conclusione del project financing la pubblica amministrazione è chiamata a rispondere per responsabilità precontrattuale, al pari di qualsiasi soggetto privato, qualora il suo comportamento non sia guidato dai comuni canoni di correttezza e buona fede, e ciò anche nei casi in cui la mancata conclusione della procedura consegua a provvedimenti del tutto legittimi.

I giudici di Palazzo Spada chiariscono però che, se da un lato la pubblica amministrazione resta sempre libera di attivare o meno, revocare o meno la procedura di project financing, esercitando quindi legittimamente il potere conseguente, dall’altro tale libertà trova un limite, in termini di responsabilità, nel momento in cui la p.a. decide di attivare ed aggiudicare tale procedura. Ed infatti una volta che la procedura viene aggiudicata e dunque il contraente scelto, sorge in capo a quest’ultimo un’aspettativa giuridicamente tutelata alla stipula del contratto, la cui mancata soddisfazione comporta in capo alla p.a. responsabilità per violazione dei principi di lealtà e correttezza ai sensi del 1337 c.c., e giustifica l’eventuale richiesta di risarcimento da parte del privato.

È stato in ogni caso chiarito che perché la responsabilità precontrattuale venga riconosciuta, la p.a. deve aver colpevolmente o dolosamente violato i canoni di lealtà e correttezza, mentre il privato deve aver maturato un affidamento incolpevole, non essendo sufficiente che il danneggiato dimostri la sua mera buona fede.

In estrema sintesi, dunque, anche nell’ambito del project financing la pubblica amministrazione è tenuta al rispetto dei canoni di derivazione civilistica di correttezza e di lealtà e ciò anche quando il potere esercitato sia pienamente legittimo. Tuttavia, la responsabilità precontrattuale della p.a. non sorge per il sol fatto che essa abbia deciso o meno di avviare e/o concludere la procedura di project financing, ma si determina nel momento in cui il privato può effettivamente vantare un affidamento obiettivamente meritevole di tutela, vale a dire dal momento dell’avvenuta aggiudicazione della procedura di partenariato pubblico privato.

Nondimeno, perché si possa parlare di responsabilità precontrattuale, la p.a. deve aver agito con dolo o colpa, mentre il privato aspirante contraente non deve aver colpevolmente contribuito a creare il proprio affidamento. L’eventuale affidamento colpevole potrebbe rilevare ai fini della quantificazione del danno subito: il concorso del privato nell’erronea valutazione della stazione appaltante sarà dunque rilevante ai fini risarcitori in termini di quantificazione del ristoro.

In conclusione, anche dalla più recente giurisprudenza emerge con tutta evidenza come nell’ambito dei contratti pubblici e, in particolare, nelle procedure di partenariato pubblico privato tra cui il project financing, sia sempre più marcata l’impronta dei principi e dei canoni di derivazione civilistica. Tale impostazione, se da un lato contribuisce certamente ad incrementare la fiducia del privato, incentivando così l’interesse a ricorrere al project financing, dall’altro lato potrebbe acuire i timori delle stazioni appaltanti di incorrere in responsabilità precontrattuale, con le conseguenze che ne derivano anche in termini di responsabilità contabile, producendo dunque l’effetto opposto di disincentivazione all’implementazione di procedure di partenariato pubblico privato, comunque percepite dalla pubblica amministrazione come procedure di per sé complesse da gestire.