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Temi Il nuovo Codice dei contratti pubblici

Il nuovo Codice dei contratti pubblici

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​Ultimo aggiornamento del 6.04.2023 | Tempo di lettura ca. 29 minuti


In attuazione dell'articolo 1 della legge 21 giugno 2022, n. 78, recante delega al Governo in materia di contratti pubblici e nel rispetto degli obiettivi fissati dal Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza (PNRR), il 31 marzo 2023 è stato pubblicato nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana (G.U. Serie Generale n. 77 del 31-3-2023 - Suppl. Ordinario n. 12) il D.Lgs. n. 36/2023 che riforma il Codice dei contratti pubblici, contenuto nel D.Lgs n. 50/2016.

Il nuovo Codice contiene un numero di articoli pressoché analogo al vecchio (riducendone i commi) ed una serie di Allegati tra cui quello contenente le c.d. “definizioni” (Allegato I.1) che il vecchio Codice disciplina all’art. 3.

Il nuovo testo è diviso in cinque libri: si apre con i principi generali e la digitalizzazione, prosegue con le procedure di affidamento, disciplina i settori speciali (Libro III), il partenariato pubblico-privato e le concessioni (Libro IV) e si chiude con i rimedi e la autoesecutività.

Il presente approfondimento si propone di esaminare le principali novità del nuovo Codice, in particolare soffermandosi sulle seguenti tematiche:
In calce, si allega l’indice dei 38 allegati al nuovo Codice.

I principi generali

“Si è cercato di scrivere un codice che racconti la storia delle procedure di gara, accompagnando amministrazioni e operatori economici, passo dopo passo, dalla fase iniziale della programmazione e progettazione sino all’aggiudicazione e all’esecuzione del contratto”. 

Così si legge nella relazione illustrativa che accompagna il nuovo Codice. Non è casuale, quindi, la scelta del Legislatore di raccontare “la storia” dei contratti pubblici partendo proprio dai principi generali.

Mentre il D.Lgs. n. 50/2016 non contiene una vera e propria parte dedicata ai principi generali, che condensa in due corposi articoli: l’art. 29, rubricato “Principi in materia di trasparenza” e l’art. 30, rubricato “Principi per l’aggiudicazione e l’esecuzione di appalti e concessioni”, il nuovo Codice introduce un titolo ad hoc che si compone di undici articoli.

 Tra questi undici articoli si distinguono i seguenti tre principi “cardine” finalizzati a governare l’intera materia:
  • il Principio del risultato (art.1);
  • il Principio della fiducia (art.2);
  • il Principio dell’accesso al mercato (art.3).

Tali principi sono stati introdotti ex novo e, come espressamente previsto dall’art. 4, fungono da criterio interpretativo e applicativo di tutte le disposizioni del nuovo Codice.
I restanti articoli disciplinano:
  • i Principi di buona fede e di tutela dell’affidamento (art. 5);
  • i Principi di solidarietà e di sussidiarietà orizzontale. Rapporti con gli enti del Terzo settore (art. 6);
  • il Principio di auto-organizzazione amministrativa (art. 7);
  • il Principio di autonomia contrattuale. Divieto di prestazioni d’opera intellettuale a titolo gratuito (art. 8);
  • il Principio di conservazione dell’equilibrio contrattuale (art. 9);
  • i Principi di tassatività delle cause di esclusione e di massima partecipazione (art. 10);
  • il Principio di applicazione dei contratti collettivi nazionali di settore. Inadempienze contributive e ritardo nei pagamenti (art. 11).

Rispetto a tali principi si è trattato, da un lato, di riportare con ordine quelli già individuati nel vecchio Codice e, dall’altro, di codificare quei principi di matrice giurisprudenziale e eurounitaria che costituiscono il fondamento dei rapporti tra le PP.AA., gli operatori economici e ogni altro soggetto coinvolto nel mercato dei contratti pubblici.

Il RUP

Il nuovo Codice ha ridisegnato e, potremmo dire, quasi elevato la figura del RUP. 

Con tale acronimo, oggi, non si fa più riferimento al responsabile unico del procedimento ma si identifica il Responsabile Unico del Progetto, colui che sovrintende tutte le fasi della procedura ad evidenza pubblica quindi le fasi di programmazione, progettazione, affidamento e esecuzione di un contratto (art. 15), divenendo responsabile della totalità dell’iniziativa. 

Il RUP viene nominato tra i dipendenti, assunti anche a tempo determinato, della stazione appaltante o dell’ente concedente qualora sia in possesso di competenze professionali adeguate in relazione ai compiti al medesimo affidati, nel rispetto dell'inquadramento contrattuale e delle relative mansioni, nonché dei requisiti stabiliti dall’Allegato I.2 al nuovo Codice.

In detto Allegato i requisiti di professionalità sono distinti a seconda che si tratti di appalti, concessioni di lavori e per servizi attinenti all’ingegneria e all’architettura (art. 4) ovvero di contratti di servizi e forniture (art. 5). Nel medesimo Allegato sono indicate inoltre le modalità di individuazione del RUP. 

L’ufficio del RUP resta obbligatorio e non può essere rifiutato. Viene previsto che in caso di mancata nomina nell’atto di avvio dell’intervento pubblico, l’incarico è svolto dal responsabile dell’unità organizzativa competente per l’intervento.

Benché la regola sia che l’incarico riguarda la totalità delle fasi, è comunque prevista la possibilità di nomina dei c.d. “responsabili di fase” al fine di evitare un’eccessiva concentrazione in capo al RUP di compiti e responsabilità. Tuttavia, rimangono in capo allo stesso gli obblighi di supervisione, indirizzo e coordinamento.

Tra le funzioni ricoperte, il RUP assicura il completamento dell’intervento pubblico nei termini previsti e nel rispetto degli obiettivi connessi al suo incarico. 

Il RUP svolge tutte le attività indicate nell’Allegato I.2 o che comunque siano necessarie, ove non di competenza di altri organi.

Per quanto attiene ai compiti attribuiti al RUP, l’Allegato I.2 contiene sia l’elenco dei compiti comuni a tutti i contratti e alle diverse fasi sia i compiti specifici per ciascuna fase della procedura.

Viene previsto, inoltre, che le stazioni appaltanti e gli enti concedenti possano istituire una struttura di supporto al RUP destinando risorse finanziarie non superiori all’1 per cento dell’importo posto a base di gara per l’affidamento diretto da parte del RUP di incarichi di assistenza al medesimo.

Viene prevista l’adozione di un piano di formazione per il personale che svolge funzioni relative alle procedure in materia di acquisti di lavori, servizi e forniture.

Per quanto riguarda gli appalti pubblici di lavori aggiudicati con la formula del contraente generale e nelle altre formule di partenariato pubblico-privato, viene vietata l’attribuzione di compiti di RUP, responsabile dei lavori, direttore dei lavori o collaudatore allo stesso contraente generale, al soggetto aggiudicatario dei contratti di partenariato pubblico-privato e ai soggetti a essi collegati.

La digitalizzazione 

La Parte II del Libro I (costituita da 18 articoli, dal 19 al 36) del nuovo Codice è interamente dedicata alla “digitalizzazione del ciclo di vita dei contratti”.

La sfida del nuovo Codice è quella di rendere digitale l’intero ciclo di vita dei contratti (articolato nelle seguenti fasi: programmazione, progettazione, pubblicazione, affidamento ed esecuzione) nel rispetto dei principi e delle disposizioni dell’amministrazione digitale (D.lgs.82/2005), dando così attuazione ad uno degli obiettivi di maggiore importanza del Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza, realizzando una vera transizione digitale e contemporaneamente rilanciando il sistema Paese. 

Secondo la prospettiva del nuovo Codice la digitalizzazione costituisce una efficace misura di prevenzione della corruzione, consentendo trasparenza, tracciabilità, partecipazione e controllo, in piena attuazione del principio di legalità.

Viene a tale scopo positivizzato il principio di unicità dell’invio (c.d. “once only”), secondo il quale ciascun dato è fornito una sola volta a un solo sistema informativo, in modo tale che non possa essere nuovamente richiesto da altri sistemi o banche dati. 

Viene altresì riaffermato il principio di trasparenza dei contratti pubblici, secondo cui, salva la sussistenza di particolari casi di riservatezza o segretezza, sono da considerarsi ampiamente accessibili “le informazioni e i dati relativi alla programmazione di lavori, servizi e forniture, nonché le procedure del ciclo di vita dei contratti pubblici”.

Tali principi trovano attuazione mediante quello che viene definito “ecosistema nazionale di approvvigionamento digitale” o “e-procurement”, per realizzare il quale si prevede il ricorso a procedure automatizzate e tecnologicamente avanzate (tra cui l’AI): si tratta di un sistema costituito dalle piattaforme e dai servizi digitali infrastrutturali abilitanti la gestione del ciclo di vita dei contratti pubblici, tra loro strettamente interconnesse e interoperabili, la cui finalità è quella di realizzare digitalmente molteplici attività, dalla redazione o acquisizione degli atti in formato nativo digitale; alla pubblicazione e trasmissione dei dati e documenti alla Banca dati nazionale dei contratti pubblici; all’accesso elettronico alla documentazione di gara; alla presentazione delle offerte; fino alla apertura, gestione e conservazione del fascicolo di gara in modalità digitale e al controllo tecnico, contabile e amministrativo dei contratti anche in fase di esecuzione e gestione delle garanzie.

Specifiche disposizioni sono previste per la Banca Dati Nazionale dei contratti pubblici (già prevista dall’articolo 62 bis del CAD, affidata in via esclusiva all’ANAC e designata per essere lo strumento con cui garantire la pubblicità legale degli atti di gara), per il Fascicolo Virtuale dell’Operatore Economico (che consentirà la verifica dell’assenza di cause di esclusione dell’operatore e che sarà costantemente automaticamente aggiornato mediante interoperabilità delle piattaforme e delle banche dati digitali); per le piattaforme di approvvigionamento digitale (costituite da un insieme di servizi e sistemi informativi interconnessi ed interoperanti tra loro a servizio delle stazioni appaltanti), e per l’Anagrafe degli Operatori Economici Partecipanti agli Appalti (anche questo costituito presso l’ANAC, avente l’obiettivo di censire gli operatori economici anche mediante le informazioni contenute nel registro delle imprese).

Specifiche disposizioni sono previste per l’accesso agli atti e la tutela della riservatezza.

Il nuovo articolo 35, a differenza del precedente articolo 53 del D.Lgs.50/2016, positivizza la possibilità di utilizzare in materia di contratti pubblici non solo lo strumento dell’accesso “procedimentale” di cui alla L.n.241/1990 ma anche il c.d. “accesso civico” e quello “civico generalizzato” di cui agli articoli 5 e 5bis del D.Lgs. 33/2013.

Viene confermata la possibilità di differire l’accesso in peculiari fattispecie, tra le quali viene inserita anche – accogliendo l’orientamento emerso in sede giurisprudenziale – l’ipotesi delle domande di partecipazione, degli atti, dati e informazioni relativi ai requisiti di partecipazione e ai verbali relativi alla fase di ammissione dei candidati e offerenti fino all’aggiudicazione. 

Ulteriore differenza della nuova disposizione rispetto a quella del vecchio Codice, è contenuta al comma 4 dell’art. 35 citato, che distingue le ipotesi di esclusione dal diritto di accesso in due categorie: quelle dei documenti/dati/informazioni che “possono” essere esclusi da quelle che “devono” essere escluse.

L’articolo 36 del nuovo Codice, da ultimo, impone una piena digitalizzazione anche delle modalità di accesso, in perfetta coerenza con i principi della Parte II del nuovo Codice. 

La norma inoltre prevede una automatica ostensione, mediante strumenti e piattaforme telematiche e contestualmente alla comunicazione digitale dell'aggiudicazione: 
- a tutti i candidati e offerenti non definitivamente esclusi, dell’offerta dell'operatore economico risultato aggiudicatario, dei verbali di gara e degli atti, dei dati e delle informazioni presupposti all'aggiudicazione;
- agli operatori economici collocatisi nei primi cinque posti in graduatoria degli atti appena sopra elencati nonché delle offerte dagli stessi presentate.

Si segnala che, ai sensi dell’articolo 225 le disposizioni di cui agli articoli 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 28, 29, 30, 31, 35, 36 acquisteranno efficacia a decorrere dal 1° gennaio 2024.

L’appalto integrato

Dopo essere stato bandito, salvo per limitate determinate ipotesi, dal D.lgs. 50/2016, l’appalto integrato ritorna a nuova vita all’interno del Codice recentemente pubblicato.

Anche la liberalizzazione dell’appalto integrato è da ritenersi frutto del processo di normalizzazione della disciplina emergenziale che, infatti, aveva reintrodotto mediante il Decreto Semplificazioni (D.L. 76/2020 conv. con mod. dalla L. 120/2020) questa tipologia di affidamento prevedendo che il quarto periodo del comma 1, art. 59 del D. lgs. 50/2016, che vieta appunto il ricorso all'affidamento congiunto della progettazione e dell'esecuzione di lavori, fosse sospeso dapprima fino al 31.12.2020 e, attualmente, fino al 30.06.2023.

Va inoltre evidenziato che ai sensi dell’art. 48, comma 5 del D.L. n. 77/2021 per gli appalti rientranti nell'ambito del PNRR/PNC è comunque già ammesso l’affidamento di progettazione ed esecuzione.

L’art. 44 del neo pubblicato Codice, al primo comma, prevede la possibilità, su scelta motivata della stazione appaltante per esigenze tecniche, di affidare con un unico contratto la progettazione esecutiva e l'esecuzione dei lavori sulla base di un progetto di fattibilità tecnico-economica approvato, ad eccezione unicamente per gli appalti aventi ad oggetto opere di manutenzione ordinaria i quali sono sprovvisti di progetto esecutivo. 

L’operatore economico deve possedere i requisiti prescritti per i progettisti, oppure avvalersi di progettisti qualificati da indicare nell'offerta, o partecipare in raggruppamento con soggetti qualificati per la  progettazione.  

Il concorrente dovrà inoltre indicare distintamente il prezzo offerto per la progettazione e il prezzo per l’esecuzione dei lavori: la stazione appaltante valuterà le offerte pervenute tassativamente sulla base dell’offerta economicamente più vantaggiosa sulla base del rapporto qualità prezzo. 

Secondo le indicazioni fornite nella stessa relazione illustrativa che era stata trasmessa alle Camere, tale previsione non è derogabile mediante il ricorso alle procedure negoziate senza bando, che secondo quanto stabilito dall’art. 1, comma 3 del D.L. 76/2020 consentono, a determinate condizioni, di avvalersi del criterio del prezzo più basso.

Gli appalti sottosoglia

Anche il nuovo Codice disciplina l’affidamento dei contratti di lavori servizi e forniture cd sottosoglia, ovvero di importo inferiore alle soglie europee previste all’art. 14.

Art. 35 Dlgs 50/2016

[soglie come da ultimo aggiornate nel 2022]

​		Art. 14 Dlgs 36/2023 ​
euro 5.382.000 appalti pubblici di lavori e per le concessioniInvariato Invariato
euro 140.000appalti pubblici di forniture, di servizi e per i concorsi pubblici di progettazione aggiudicati dalle amministrazioni aggiudicatrici che sono autorità governative centrali indicate nell'allegato III + appalti pubblici di forniture settore Difesa solo prodotti menzionati nell'allegato VIII;

Invariato

 

appalti pubblici di forniture, di servizi e per i concorsi pubblici di progettazione

aggiudicati dalle stazioni appaltanti che sono autorità governative centrali indicate nell'allegato I alla direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014 + appalti pubblici di forniture settore Difesa solo prodotti menzionati nell'allegato III alla predetta direttiva

euro 215.000appalti pubblici di forniture, di servizi e per i concorsi pubblici di progettazione aggiudicati da amministrazioni aggiudicatrici sub-centrali + appalti pubblici di forniture settore Difesa prodotti non menzionati nell'allegato VIII;

Invariato

 

per gli appalti pubblici di forniture, di

servizi e per i concorsi pubblici di progettazione aggiudicati da stazioni appaltanti sub-centrali + appalti pubblici di forniture settore Difesa prodotti non menzionati nel predetto allegato III

euro 750.000appalti di servizi sociali e di altri servizi specifici elencati all'allegato IX.Invariatoappalti di servizi sociali e assimilati elencati all'allegato XIV alla direttiva sopracitata.
Nei settori speciali ​
Nei settori speciali ​
euro 5.382.000appalti di lavoriInvariato Invariato
euro 431.000appalti di forniture, di servizi e per i concorsi pubblici di progettazioneInvariato Invariato
euro 1.000.000contratti di servizi, per i servizi sociali e altri servizi specifici elencati all'allegato IXInvariato per i contratti di servizi, per i servizi sociali e assimilati elencati nel summenzionato allegato XIV

In sintesi, rispetto alla previgente disposizione (art. 35 D.Lgs 50/2016) cambia il riferimento agli Allegati (prediligendo il rinvio a quelli “originali”, allegati alla Direttiva appalti 2014/24/UE) e agli Enti (prediligendo la locu-zione “stazioni appaltanti” a quella “amministrazioni aggiudicatrici”). 

Come in precedenza, tuttavia, le soglie saranno periodicamente rideterminate con provvedimento della Commissione europea, pubblicato nella Gazzetta ufficiale dell’Unione europea.

La scarna disciplina dell’affidamento dei contratti sottosoglia prevista dall’art. 36 del vecchio Codice è sostituita da un gruppo di norme, contenuto nella Parte I (dei contratti di importo inferiore alle soglie europee) del Libro II (dell’appalto), consistente negli articoli da 48 a 55.

In premessa il Legislatore pone l’accento – dedicandovi un articolo ad hoc - sul fatto che anche l’affidamento ed esecuzione di questi contratti è soggetta al rispetto dei principi previsti nelle Parti I e II del Libro I (in merito ai quali si rinvia alla relativa parte), inoltre estende anche a detti contratti (tutte) le disposizioni del Codice non derogate da quelle contenute nella Parte in esame.

Data la manifesta rilevanza nel mercato in questione, un articolo a parte è stato dedicato al principio di rota-zione (art. 49) del quale è ribadito il rispetto, salvo per affidamenti diretti sotto i 5.000 Euro.

Viene codificato il divieto di affidamento e aggiudicazione al contraente uscente, nel caso di due affidamenti consecutivi aventi ad oggetto una commessa nello stesso settore/categoria; salvo non si versi in casi motivati con riferimento (i) alla struttura del mercato e (ii) alla effettiva assenza di alternative nonché (iii) di accurata esecuzione del contratto. 

Tale divieto, in ogni caso, non opera nei casi di affidamenti mediante procedura ne-goziata senza bando quando l'indagine di mercato sia stata effettuata senza porre limiti al numero di operato-ri economici (in possesso dei requisiti) da invitare alla procedura.

Venendo alle procedure di affidamento, è sufficiente rilevare che il Legislatore, anche in questo caso, ha por-tato a regime la normativa emergenziale introdotta con il Decreto Semplificazioni (DL 76/2020). 
In sintesi:
  • per gli affidamenti diretti – anche senza consultazione di più operatori economici – la soglia dei 40.000 è superata, applicandosi ai lavori di importo inferiore 150.000 Euro nonché a forniture e servizi (compresi quelli di ingegneria e architettura e attività di progettazione) di importo inferiore a 140.000 Euro;
  • la procedura negoziata senza bando si applica:
  1. ai lavori di importo da 150.000 Euro e inferiore a 1.000.000 Euro = previa consultazione di almeno 5 operatori;
  2. ai lavori di importo da 1.000.000 Euro e fino alle soglie europee = previa consultazione di al-meno 10 operatori, salva la possibilità di ricorrere alle procedure di scelta ordinarie;
  3. ai servizi e forniture di importo da 140.000 Euro e fino alle soglie europee = previa consulta-zione di almeno 5 operatori.

L’allegato II.1 disciplina le modalità di gestione degli elenchi e delle indagini di mercato per la selezione degli operatori per le procedure negoziate. 

E’ possibile far ricorso al criterio del prezzo più basso, anche nel caso della procedura negoziata senza bando, ad eccezione delle ipotesi previste dall'art. 108 comma 2 (che prevede i casi di aggiudicazione esclusivamente mediante il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa). 

Se si applica il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa il RUP può partecipare alla commissione giudicatrice anche nel ruolo di presidente. 

Mentre nel caso del minor prezzo è prevista (negli atti di gara) l’esclusione automatica delle offerte anomale ove gli offerenti ammessi siano più di 5.

Non è richiesta la garanzia provvisoria salvo non sussistano (nei casi di procedura negoziata) “particolari esi-genze” da indicare negli atti di gara; ove richiesta, però, tale garanzia non può superare l’1 per cento dell'im-porto previsto. Per contro deve essere richiesta, salvo “casi debitamente motivati”, la garanzia definitiva per un importo pari al 5 per cento dell'importo .

Fondamentale risulta la rimozione, per tutti gli affidamenti sottosoglia, del cd stand still (termine dilatorio di 35 giorni per la conclusione del contratto) rafforzato dalla possibilità di procedere all’esecuzione anticipata del contratto, da concludersi comunque entro 30 giorni anche mediante corrispondenza (PEC o altri sistemi elettronici di recapito).

L'iIlecito professionale grave

Con la formulazione del nuovo Codice dei contratti pubblici si è proceduto, da un lato, ad una distinzione delle cause di esclusione (automatiche e non), dapprima contenute all'interno di un unico articolo (l'art. 80 del D.Lgs. 50/2016) e, d'altro lato, ad una maggiore tipizzazione delle fattispecie ivi previste.

Vengono, infatti, introdotti due articoli che disciplinano, rispettivamente, le cause di esclusione automatica (art. 94) e le cause di esclusione non automatica (art. 95), dapprima definite cause di esclusione c.d. “facoltativa”.

Tra le cause di esclusione non automatica rientrano le ipotesi di commissione di un illecito professionale grave (art. 95, comma 1, lett. e).

In particolare, viene previsto che la stazione appaltante escluda dalla partecipazione alla procedura un operatore economico qualora accerti che l'offerente abbia commesso un illecito professionale grave, tale da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità e che tale illecito professionale grave sia dimostrato dalla stazione appaltante con mezzi adeguati.

A tal fine, l'art. 95 rimanda all'art. 98 che, come si vedrà infra, indica le ipotesi tassative dei gravi illeciti professionali nonché i mezzi di prova adeguati a dimostrare i medesimi.

Infatti, la principale novità relativa a tale fattispecie è determinata dall'inserimento di una specifica disposizione, l'art. 98, recante “Illecito professionale grave”.

Con tale disposizione viene previsto che l'illecito professionale grave rilevi solo se compiuto dall'operatore economico offerente, fatte salve le ipotesi di cui al comma 3, lett. g) ed h).

Viene previsto che per poter disporre l'esclusione di un operatore economico ai sensi dell'art. 95, comma 1, lett. e), debbano necessariamente concorrere le seguenti condizioni:

  • elementi sufficienti ad integrare il grave illecito professionale;
  • idoneità del grave illecito professionale ad incidere sull'affidabilità e integrità dell'operatore;
  • adeguati mezzi di prova.

Ciò sta a significare che la presenza del grave illecito professionale non è di per sé sufficiente a giustificare l'adozione del provvedimento di esclusione, bensì si rende necessaria una valutazione sull'idoneità di tale illecito ad incidere sull'affidabilità e integrità dell'operatore unitamente ai mezzi di prova adeguati.

Il provvedimento di esclusione, infatti, deve essere motivato in relazione a tutte e tre le condizioni sopra elencate.

Un'altra rilevante novità riguarda l'individuazione, in modo tassativo, dei gravi illeciti professionali che conducono all'adozione di un motivato provvedimento di esclusione. 

A tal riguardo, viene fornito l'elenco degli elementi da cui si può desumere la sussistenza dell'illecito professionale grave. Per la sua configurazione viene richiesto il verificarsi di almeno uno degli elementi indicati nella norma.

Viene, inoltre, esplicato il concetto della “gravità” con la previsione che la valutazione di gravità debba tenere conto del bene giuridico e dell'entità della lesione inferta dalla condotta integrante uno degli elementi elencati e del tempo trascorso dalla violazione, anche in relazione a modifiche intervenute nel frattempo nell'organizzazione dell'impresa.

Viene, altresì, inserito l'elenco dei mezzi di prova adeguati a dimostrare la sussistenza del grave illecito professionale.

Sul punto, appare evidente che la scelta del Legislatore di tipizzare gli illeciti professionali sia dipesa dalla necessità di eliminare quegli elementi di incertezza nella configurazione degli elementi integranti il “grave illecito professionale” e che hanno, peraltro, portato ad un vasto contenzioso in materia.

Il subappalto

Il nuovo Codice giunge al termine del processo di liberalizzazione dell’istituto del subappalto già avviato dal Legislatore negli ultimi anni sulla spinta, soprattutto, delle pronunce eurounitarie che avevano sollevato profili di criticità sulla disciplina italiana.

Nel corso della legislazione cd. emergenziale dettata dal Covid-19 avevamo già assistito ad alcune limature da parte del Decreto Semplificazioni Bis (D.L. 77/2021) che aveva introdotto quale limite massimo del subappalto il 50 per cento (a fronte del previgente 30 per cento) delle prestazioni fino al 31 ottobre 2021, a seguire, l’abolizione di ogni limite percentuale per il ricorso al subappalto, nonché l’estensione al subappaltatore della responsabilità, in via solidale con l’appaltatore, per le opere oggetto di subappalto.

L’art. 119 del D.Lgs. n. 36/2023 contiene oggi la nuova disciplina del subappalto (rispetto alla previgente, ex art. 105 del D. lgs. 50/2016) che mantiene le importanti modifiche introdotte nel 2021, tra le quali la soppressione di qualsivoglia limite quantitativo al subappalto e eliminazione dell’obbligo di indicare una terna di nominativi di sub-appaltatori in fase di aggiudicazione e di offerta.

Il subappalto, ovvero quel contratto con il quale l'appaltatore affida a terzi l'esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto, è ammesso per quelle prestazioni o lavorazioni oggetto dell’appalto indicate dalle stazioni appaltanti nei documenti di gara in ragione delle specifiche caratteristiche dell’appalto.

Viene innanzitutto espressamente specificato che il subappaltatore opera con una propria organizzazione di mezzi e rischi a proprio carico. 

Restano altresì ferme tutte le garanzie economiche e normative dei lavoratori dipendenti dal subappaltatore e la responsabilità solidale dell’affidatario con il subappaltatore in merito agli obblighi di sicurezza previsti dalla normativa vigente.

Il comma 4 detta poi le condizioni alle quali è possibile ricorrere al subappalto, ovvero:
  1. il subappaltatore deve essere qualificato per le lavorazioni o le prestazioni da eseguire;
  2. non devono sussistere a carico del subappaltatore le cause di esclusione di cui al Capo II del Titolo IV della Parte V del Libro II del Codice medesimo (i.e. i requisiti di ordine generale);
  3. all'atto dell'offerta il concorrente deve aver indicato i lavori o le parti di opere ovvero i servizi e le forniture o parti di servizi e forniture che intende subappaltare.

Viene meno, rispetto alla disciplina precedente, il divieto di nominare quale subappaltatore l’operatore economico che abbia partecipato in proprio alla procedura di gara per l’affidamento del medesimo appalto.

L’ultima grande novità riguarda infine il cd. subappalto a cascata, vale a dire il subappalto del subappalto: il nuovo comma 17, sulla scorta di quanto prescritto delle direttive UE in ordine all’illegittimità del divieto di tale pratica, prevede la possibilità che parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di subappalto siano oggetto di ulteriore subappalto.

I beni culturali

La disciplina dei contratti pubblici nel settore dei beni culturali è contenuta negli artt. 132-134 e nell’Allegato II.18 al nuovo Codice.

Mentre il vecchio Codice prevedeva una disciplina più corposa (artt. da 146 a 151), il nuovo Codice ha inteso ridurre le disposizioni normative integrandole con quanto previsto dall’Allegato II.18, avente efficacia fino all’entrata in vigore di un corrispondente regolamento, che lo sostituirà integralmente anche in qualità di allegato al nuovo codice.

Per quanto attiene a tale disciplina, viene confermato il divieto dell’istituto dell’avvalimento (art. 104) ai contratti concernenti i beni culturali.

Viene inserita all’interno dell’Allegato II.18 la disciplina relativa ai requisiti di qualificazione dei soggetti esecutori e dei direttori tecnici, nonché i livelli e i contenuti della progettazione e le modalità di collaudo.

Viene prevista la possibilità da parte della stazione appaltante di stipulare contratti gratuiti, ai sensi dell’art. 8, comma 1, del nuovo Codice, per tutte le attività finalizzate alla tutela e alla valorizzazione dei beni culturali.

Rispetto alla disciplina contenuta nel vecchio Codice, viene consentita l’attivazione di forme speciali di partenariato anche relativamente ai beni culturali mobili, oltre che agli immobili.

Per l’affidamento di contratti di sponsorizzazione di lavori, servizi o forniture per importi superiori a 40.000 Euro viene richiesta la sola previa pubblicazione sul sito internet della stazione appaltante, per almeno trenta giorni, di un apposito avviso, con il quale si rende nota la ricerca di sponsor per specifici interventi, ovvero si comunica l'avvenuto ricevimento di una proposta di sponsorizzazione. 

Trascorso il periodo di pubblicazione, il contratto può essere liberamente negoziato, purché nel rispetto dei principi di imparzialità e di parità di trattamento

Il partenariato pubblico privato 

Con il nuovo Codice sono state introdotte semplificazioni anche in materia di partenariato pubblico privato (PPP) al fine di agevolare la partecipazione degli investitori istituzionali (art. 174 e seguenti). 

Con il dichiarato obiettivo di rendere il PPP “più attrattivo per amministrazioni, operatori economici ed investitori istituzionali” sono state previste ulteriori garanzie a favore dei soggetti finanziatori ed è stato confermato il diritto di prelazione per il promotore.

In termini generali il partenariato pubblico privato viene definito come un’operazione economica tra un ente concedente e uno o più operatori economico volta a raggiungere un risultato di interesse pubblico la cui copertura finanziaria proviene, in misura significativa da risorse dei privati, anche in ragione del rischio operativo connesso alla realizzazione dell’opera e alla gestione dei servizi che questi si assumono. 

Alla parte privata spetterà il compito di realizzare e gestire il progetto, sotto la guida e la verifica della parte pubblica.

Il nuovo Codice definisce sia il partenariato pubblico privato contrattuale sia il partenariato pubblico privato istituzionale, ovvero quello realizzato attraverso la creazione di un ente partecipato congiuntamente dalla parte privata e da quella pubblica.

Va ricordato inoltre, come pure fa il Codice, che il partenariato pubblico privato di tipo contrattuale è un istituto di carattere generale: al suo interno trovano spazio molteplici tipologie contrattuali quali le concessioni, la locazione finanziaria e il contratto di disponibilità.

Come anticipato, le novità introdotte in relazione a questa figura sono molteplici.

Una delle novità più interessanti riguarda senz’altro la modifica della disciplina relativa al contributo pubblico ai fini del raggiungimento e mantenimento dell’equilibrio economico finanziario nelle concessioni.

In particolare è stato eliminato il limite quantitativo del 49 per cento di contributo pubblico precedentemente stabilito dall’art. 165 comma 2 del D.lgs. 50/2016, confermando unicamente il necessario rispetto dei contenuti delle decisioni Eurostat ai fini della contabilità pubblica.

Per quanto riguarda più nello specifico la finanza di progetto è prevista la possibilità per gli operatori economici di presentare alle amministrazioni proposte relative alla realizzazione di una concessione di lavori o di servizi, sia in relazione a progetti già presenti negli strumenti di programmazione approvati dall’amministrazione, sia per iniziative non presenti nei predetti strumenti di programmazione, ma proponendo modalità diverse di realizzazione. 

È prevista, inoltre, la possibilità per l’ente concedente di sollecitare i privati a farsi promotori di iniziative volte a realizzare i progetti compresi negli strumenti di programmazione. 

Altra novità molto importante al fine di incentivare il ricorso a tale strumento è la previsione che consente agli investitori istituzionali, al fine di soddisfare la richiesta dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale, di avvalersi, anche integralmente, delle capacità di altri soggetti in sede di gara (o associandosi o consorziandosi con operatori economici in possesso dei requisiti richiesti dal bando) qualora gli stessi investitori istituzionali ne siano privi: in altri termini, gli investitori istituzionali potranno interamente delegare le prestazioni oggetto del contratto di concessione alle imprese scelte in possesso dei requisiti richiesti nel bando.

È stato mantenuto (diversamente dal testo inizialmente sottoposto all’esame delle Camere) il termine assegnato all’ente concedente per valutare la proposta: pertanto entro 90 giorni dalla presentazione della proposta, deve valutare la fattibilità della iniziative, invitando se necessario il promotore ad apportare le modifiche necessarie per la sua approvazione.

Il rito appalti

Viene prevista, all’articolo 209, la modifica del c.d. “rito appalti”, realizzata attraverso l’integrale sostituzione degli articoli 120, 121 e 124 del codice del processo amministrativo (c.p.a., D.Lgs. 104/2010).

Quanto alle modifiche introdotte all’articolo 120, tra le maggiori novità introdotte vi è certamente la previsione dell’obbligo di indicare, in tutti gli atti di parte e in tutti i provvedimenti del giudice, il codice identificativo di gara (CIG), con possibilità per il giudice, in caso di sua omissione, di provvedere anche d’ufficio alla sua integrazione mediante il procedimento di correzione di errore materiale. 

Viene confermato il termine di trenta giorni per proporre l’impugnazione decorrente per il ricorso principale e per i motivi aggiunti, dalla ricezione della comunicazione di cui all'articolo 90 del nuovo Codice (cioè dalla comunicazione mediante la quale le stazioni appaltanti comunicano, entro 5 giorni, o la motivata decisione di non aggiudicare l’appalto, o l’aggiudicazione, o l’esclusione, o la data di avvenuta stipulazione del contratto).

Di nuovo conio è la disposizione del comma 6 del nuovo articolo 120, secondo la quale: “in caso di istanza cautelare, all'esito dell'udienza in camera di consiglio e anche in caso di rigetto dell'istanza, il giudice provvede ai necessari approfondimenti istruttori.”

Ulteriore rilevante modifica è contenuta al comma 7 del medesimo articolo, secondo cui le successive impugnazioni mediante ricorso per motivi aggiunti di atti conseguenti e relativi alla medesima procedura di gara non saranno soggetti al pagamento del contributo unificato.

All’articolo 121 (relativo alle ipotesi di inefficacia del contratto per i casi di gravi violazioni) vengono apposte correzioni sostanzialmente formali.

Viene invece integrato l’articolo 124 del c.p.a. rubricato “tutela in forma specifica e per equivalente”.

Le modifiche mirano, in primo luogo, ad estendere la cognizione del giudice amministrativo anche alle azioni risarcitorie e alle azioni di rivalsa proposte (tanto dalla stazione appaltante quanto dal terzo pretermesso) nei confronti dell’operatore economico che con un comportamento illecito (contrario ai canoni di buona fede e correttezza), ha concorso a “determinare un esito della gara illegittimo”. 

Questa disposizione si allinea con quanto statuito all’articolo 5 del nuovo Codice, dedicato ai principi di buona fede e alla tutela dell’affidamento nelle procedure ad evidenza pubblica.

Ulteriore novità è contenuta nel comma 3 del sostituito articolo 124 del c.p.a.: la norma introduce in materia di appalti un meccanismo speciale di liquidazione del danno, disciplinato in via generale dall’articolo 34 comma 4 del c.p.a. 

La novità è tesa, prioritariamente, ad incentivare la parte danneggiante a formulare in tempi brevi una proposta transattiva congrua alla reale entità del danno provocato, evitando, o quanto meno mirando ad evitare, come ultimo effetto, la proposizione di domande risarcitorie mediante separati ed autonomi giudizi (in attuazione del principio della concentrazione delle tutele).

Vengono, infine, apportate ulteriori modifiche con riferimento al rito accesso, che, in materia appalti, viene ulteriormente accelerato prevedendo un termine di 10 giorni per la sua proposizione, ulteriori 10 giorni per la costituzione delle parti intimate e la sua definizione in camera di consiglio (cui si applicano termini dimezzati rispetto a quelli di cui all’articolo 55 c.p.a.), all’esito della quale viene adottata sentenza in forma semplificata da pubblicarsi entro 5 giorni dalla discussione. 

Disposizioni transitorie, di coordinamento e abrogazioni

Con la pubblicazione in Gazzetta Ufficiale del Decreto legislativo n. 36/2023 (“Codice dei contratti pubblici”) – emanato in attuazione dell’articolo 1 della legge delega n. 78 del 21 giugno 2022 – la disciplina sui contratti pubblici viene riformata sistematicamente, recependo le indicazioni del PNRR (Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza).

Il Codice consta di 229 articoli e, specificatamente, le disposizioni finali (224-229) regolano il regime transitorio e la convivenza tra il nuovo Codice e le norme del vecchio Codice, Decreto Legislativo 50/2016.

Con riferimento all’entrata in vigore del nuovo Codice, va osservato che la stessa – al fine di rispettare le tempistiche stringenti imposte dal PNRR – è stata prevista a partire dal 1 aprile 2023, tuttavia le sue disposizioni troveranno applicazione a decorrere dal 1 luglio 2023.

Più specificatamente, si delinea un regime transitorio estremamente complesso e articolato posto che:
  • dal 1 aprile 2023 troveranno applicazione solo le norme sul collegio consultivo tecnico;
  • talune disposizioni (inter alia, quelle in tema digitalizzazione, trasparenza, accesso agli atti, verifica del possesso dei requisiti) acquistano efficacia a partire dal 1 gennaio 2024;
  • fino al 31 dicembre 2023, continueranno ad applicarsi alcune disposizioni del Codice dei contratti pubblici e dei Decreti semplificazioni (DL 76/2020 - DL 77/2021), nonché quelle relative alla pubblicazione dei bandi e avvisi di cui al Decreto MIMS 2 dicembre 2016 sulla pubblicazione. 

Cionondimeno, le disposizioni del vecchio Codice continuano ad applicarsi alle gare in corso e segnatamente a:
  1. le procedure e i contratti per i quali i bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano stati pubblicati prima del 1 luglio 2023;
  2. in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, le procedure e i contratti in relazione ai quali, alla data in cui il codice acquista efficacia, siano stati già inviati gli avvisi a presentare le offerte;
  3. per le opere di urbanizzazione a scomputo del contributo di costruzione, oggetto di convenzioni urbanistiche o atti assimilati comunque denominati, i procedimenti in cui le predette convenzioni o atti siano stati stipulati prima del 1° luglio 2023;
  4. per le procedure di accordo bonario di cui agli articoli 210 e 211, di transazione e di arbitrato, le procedure relative a controversie aventi a oggetto contratti pubblici, per i quali i bandi o gli avvisi siano stati pubblicati prima del 1 luglio 2023, ovvero, in caso di mancanza di pubblicazione di bandi o avvisi, gli avvisi a presentare le offerte siano stati inviati prima della suddetta data.

In definitiva, è prevista un’applicazione “trifasica” del nuovo Codice:
  • dal 1 aprile al 30 giugno 2023 (applicazione transitoria del vecchio Codice);
  • dal 1 luglio al 31 dicembre 2023 (applicazione di una parte rilevante del nuovo Codice, salve le norme su digitalizzazione/trasparenza/accesso, ecc. e applicazione in via ancora transitoria di alcune norme del Dlgs. 50/2016);
  • dal 1 gennaio 2024 (applicazione integrale del nuovo Codice).

Da ultimo, si segnala che le stesse Linee guida ANAC – punto di riferimento cruciale per il d.lgs. 50/2016 – a partire dal 1 luglio, “passano la palla” alle disposizioni pertinenti del Nuovo Codice e dei suoi 38 allegati.

E ciò in quanto il Nuovo Codice degli appalti è “self-executing”, ovvero non richiede norme o regolamenti da seguire, a differenza del D.Lgs. 50/2016.

Autori:
Anna Maria Desiderà - Associate Partner
Rosa Ciamillo - Senior Associate
Alice De Martin - Associate
Camilla Franceschi - Associate
Luigi Pepe - Associate
Agata Trivellato - Associate

_____________________________________________________________________
Allegato I.1: Definizioni dei soggetti, dei contratti, delle procedure e degli strumenti. 
Allegato I.2: Attività del RUP. 
Allegato I.3: Termini delle procedure di appalto. 
Allegato I.4: Imposta di bollo relativa alla stipulazione del contratto. 
Allegato I.5: Elementi per la programmazione dei lavori e dei servizi. Schemi tipo. 
Allegato I.6: Dibattito pubblico obbligatorio. 
Allegato I.7: Contenuti minimi del quadro esigenziale, del documento di fattibilità delle alternative progettuali,  del documento di indirizzo della progettazione, del progetto di fattibilità tecnica ed economica e del progetto esecutivo. 
Allegato I.8: Verifica preventiva dell'interesse archeologico. 
Allegato I.9: Metodi e strumenti di gestione informativa digitale delle costruzioni. 
Allegato I.10: Attività tecniche a carico degli stanziamenti previsti per le singole procedure. 
Allegato I.11: Disposizioni relative all'organizzazione, alle competenze, alle regole di funzionamento, nonché alle ulteriori attribuzioni del Consiglio superiore dei lavori pubblici. 
Allegato I.12: Opere di urbanizzazione a scomputo del contributo di costruzione. 
Allegato I.13: Determinazione dei parametri per la progettazione. 
Allegato I.14: Criteri di formazione ed aggiornamento dei prezzari regionali. 
Allegato II.1: Elenchi degli operatori economici e indagini di mercato per gli affidamenti di contratti di importo inferiore alle soglie  di rilevanza europea. 
Allegato II.2: Metodi di calcolo della soglia di anomalia  per  l'esclusione automatica delle offerte. 
Allegato II.3: Soggetti con disabilità o svantaggiati cui può essere riservata la partecipazione ad appalti. 
Allegato II.4: Qualificazione delle stazioni appaltanti e delle  centrali  di committenza. 
Allegato II.5: Specifiche tecniche ed etichettature. 
Allegato II.6: Informazioni in avvisi e bandi. 
Allegato II.7: Caratteristiche relative alla pubblicazione. 
Allegato II.8: Rapporti di prova, certificazioni delle qualità, mezzi di prova, registro on line dei certificati e costi del ciclo vita. 
Allegato II.9: Informazioni contenute negli inviti ai candidati. 
Allegato II.10: Violazioni gravi degli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali. 
Allegato II.11: Registri professionali o commerciali per operatori economici di altri Stati membri. 
Allegato II.12: Sistema di qualificazione e requisiti per gli esecutori di lavori. 
Allegato II.13: Certificazioni o marchi rilevanti ai fini della riduzione della garanzia. 
Allegato II.14: Direzione dei lavori e direzione dell'esecuzione dei contratti. Modalità di svolgimento delle attività della fase esecutiva. Collaudo e verifica di conformità. 
Allegato II.15: Criteri per la determinazione dei costi per gli accertamenti di laboratorio e le verifiche tecniche. 
Allegato II.16: Informazioni a livello europeo relative alla modifica di contratti in corso di esecuzione. 
Allegato II.17: Servizi sostitutivi di mensa. 
Allegato II.18: Qualificazione dei soggetti, progettazione e collaudo nel settore dei beni culturali. 
Allegato II.19: Servizi di ricerca e sviluppo. 
Allegato II.20: Appalti e procedure nei settori difesa e sicurezza. 
Allegato IV.1: Informazioni da inserire nei bandi di concessione di cui all'articolo 182. 
Allegato V.1: Compensi degli arbitri. 
Allegato V.2: Modalità di costituzione del Collegio consultivo tecnico. 
Allegato V.3: Modalità di formazione della Cabina di regia.

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Anna Maria Desiderà

Avvocato

Associate Partner

+39 049 8046 911

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