Gli obblighi informativi precontrattuali nel contratto di franchising

Ad evidenziare ulteriormente l’importanza di questa fase preliminare, il legislatore italiano ha ritenuto opportuno regolamentarla nella Legge n. 129 del 2004. Con questo intervento normativo, il legislatore ha cercato di creare un bilanciamento tra la figura del franchisor e quella del franchisee, anche al fine di riequilibrare la situazione di asimmetria informativa che altrimenti si potrebbe verificare.

Infatti, se da un lato il legislatore ha imposto al franchisor l’obbligo di fornire al potenziale franchisee tutte le informazioni essenziali ai fini della conclusione del contratto di franchising garantendo, quindi, al franchisee di avere accesso a tutte le informazioni utili per valutare attentamente la convenienza dell’affare, dall’altro lato, però, ha introdotto un meccanismo di difesa volto ad evitare che il franchisor si esponga a conseguenze giuridiche pregiudizievoli per aver fornito al potenziale franchisee delle informazioni riservate inerenti alla propria attività.

Posto quanto precede, dunque, appare evidente come l’obbligo di rivelare informazioni attinenti alla sfera di attività del franchisor, c.d. duty of disclosure, costituisca uno degli aspetti salienti in materia di franchising. Infatti, la serietà di una rete di franchising si valuta anche dal livello di attenzione e scrupolo con cui il franchisor ottempera alla normativa vigente. In sostanza, dunque, la legge impone al franchisor di fornire al potenziale franchisee, con modi e tempi prestabiliti, tutta una serie di informazioni che devono essere aggiornate, complete e veritiere. Pertanto, ai fini della validità del contratto di franchising è necessario che il franchisee, prima di essere contrattualmente vincolato, possa conoscere tutti gli elementi economici, finanziari e legali sottesi al contratto di franchising. La ratio di tale onere risiede nel fatto che il contratto di franchising, per sua natura, è un’operazione molto complessa, sia in relazione agli oneri economici che le parti devono sostenere, sia in relazione alle obbligazioni che ne scaturiscono.

Entrando nel merito della normativa attualmente vigente, il primo obbligo precontrattuale imposto al franchisor dall’art. 3, comma 2, della L. 129/2004, è quello di aver “sperimentato sul mercato la propria formula commerciale” prima di proporla ai franchisees. 

Con il termine “sperimentazione” il legislatore intende dire che la formula commerciale che il franchisor intende proporre deve essere già stata svolta nel mercato di riferimento per un tempo sufficiente a provare la formula commerciale - quantificato in almeno un anno - e deve aver prodotto, naturalmente, un risultato positivo.

In questo modo, la pregressa sperimentazione della formula commerciale consente al franchisee di poter verificare l’attendibilità di possibili risultati positivi, raggiungibili grazie alla bontà e all’efficacia della formula commerciale messa a disposizione dal franchisor prima di vincolarsi con la sottoscrizione del contratto e comunque prima di entrare a far parte dell’articolata rete di franchising che fa capo al franchisor.

La finalità di tutela della “parte debole” perseguita dal legislatore italiano risulta evidente: il franchisee deve poter conoscere tutti gli elementi utili e necessari a valutare, nel modo più completo possibile, il contenuto dell’intero contratto di franchising, disponendo di un lasso temporale sufficiente, che la legge quantifica in “almeno trenta giorni prima”. 

L’obbligo informativo in commento trova, però, un’eccezione nell’ipotesi in cui “sussistano obiettive e specifiche esigenze di riservatezza, che comunque dovranno essere citati nel contratto”. Questo, proprio nel tentativo di evitare che il franchisor si esponga a conseguenze giuridiche pregiudizievoli per aver fornito al potenziale franchisee delle informazioni riservate inerenti alla propria attività. Infatti, così facendo, il franchisor può tutelare la propria posizione e può omettere di divulgare delle informazioni sensibili relative alla propria rete di franchising. A tal fine, è consigliato comunque ad ogni franchisor di sottoscrivere con l’aspirante franchisee precisi accordi di riservatezza, i c.d. non-disclosure agreements, prevedendo anche delle consistenti penali in caso di violazione di tale obbligo di riservatezza.

Oltre al contenuto delle informazioni, il franchisor deve anche porre particolare attenzione alle modalità di comunicazione e trasmissione della documentazione indicata nel paragrafo che precede. Infatti, la mera sottoscrizione di una clausola contrattuale inserita nel contratto di franchising e con cui il franchisee dichiara genericamente l’avvenuta ricezione della documentazione prevista dall’art. 4 della Legge n. 129/2004 non è sufficiente a dimostrare di aver assolto l’onere informativo da parte del franchisor. A tal fine, è indispensabile, infatti, che al contratto di franchising sia allegata la prova sia del contenuto delle informazioni, sia delle modalità di messa a disposizione delle predette informazioni, pena l’annullamento del contratto.

Data la globalizzazione delle formule commerciali e viste anche le esigenze che ne derivano, occorre soffermarsi ad analizzare l’eventualità in cui il franchisor prima della sottoscrizione del contratto di franchising, abbia operato esclusivamente all’estero.

In tale ipotesi, infatti, gli obblighi informativi precontrattuali cui è sottoposto il franchisor sono regolamentati dal D.M. n. 204 del 2005 che si applica in aggiunta alla L. 129 del 2004 nell’ipotesi in cui un franchisor estero intenda estendere la propria attività di franchising anche all’interno del territorio italiano.

Più nel dettaglio, l’art. 2 del D.M. 204/2005 prevede che il franchisor straniero, oltre alla copia del contratto di franchising, alle informazioni societarie, ai marchi e brevetti e alla descrizione della formula commerciale, come indicati nella L. 129/2004, deve impegnarsi a fornire all’aspirante franchisee:

È importante oltretutto sottolineare che, su richiesta dell’aspirante franchisee, le informazioni concernenti il contratto e i relativi allegati, dovranno essere forniti dal franchisor in lingua italiana.

Oltre all’obbligo di informazione precontrattuale, la legge sul franchising in Italia prevede anche specifici obblighi di comportamento a cui le parti devono attenersi per tutta la durata del rapporto di franchising.

In particolare, all’art. 6 della Legge n. 129/2004 è previsto che sia il franchisor che il franchisee debbano tenere un comportamento ispirato alla lealtà, correttezza e buona fede. Oltre a ciò, la medesima disposizione prescrive anche in capo a ciascuna parte l’onere di fornire in modo tempestivo, esatto e completo ogni dato e informazione necessaria o utile ai fini della stipulazione del contratto, sempre nel rispetto di eventuali obblighi di riservatezza cui le parti si siano assoggettate.

Tale obbligo è modulato diversamente per ciascuna delle due parti, con le seguenti peculiarità. Per quanto concerne il franchisor, questo è obbligato a fornire tempestivamente all’aspirante franchisee “ogni dato e informazione che lo stesso ritenga necessari ai fini della stipulazione del contratto di affiliazione commerciale”, diversi ed ulteriori rispetto alle informazioni prescritte dall’art. 4 della Legge n. 129/2004.

Queste informazioni si riferiscono a qualsiasi elemento che il franchisee possa considerare utile ai fini della conclusione del contratto, a seconda della propria valutazione personale, a meno che non si tratti di informazioni oggettivamente riservate o la cui divulgazione costituirebbe una violazione (anche solo potenziale) dei diritti di terzi.

Il franchisee, in sostanza, può chiedere senza vincoli di forma qualsiasi dato o informazione senza nemmeno motivare la propria domanda, essendo sufficiente un generico riferimento alla conclusione del contratto. Conseguentemente, il franchisor è obbligato a fornire quanto richiesto in modo tempestivo, così da evitare che una risposta tardiva possa pregiudicare gli interessi del franchisee.

Qualora il franchisor decida di non riferire le informazioni che gli sono state richieste, deve fornire al franchisee una valida motivazione del diniego, anche solo prudenzialmente per iscritto, che non deve però essere inserita necessariamente nel contratto.

L’aspirante franchisee, invece, “deve fornire tempestivamente ed in modo esatto e completo all’affiliante ogni informazione e dato la cui conoscenza risulti necessaria o opportuna ai fini della stipulazione del contratto di affiliazione commerciale, anche se non espressamente richiesti dall’affiliante”. 

In sostanza, l’obbligo informativo del franchisee è del tutto indipendente da una richiesta di informazioni formulata dal franchisor e non gli impone alcun obbligo di disclosure. Ne consegue che, per il franchisee, non è facile reperire ulteriori informazioni necessarie o utili rispetto a specifiche esigenze del franchisor.

Occorre tenere presente che la violazione del dovere di buona fede contrattuale, intesa come violazione dei doveri di lealtà e correttezza nelle trattative, è fonte di responsabilità extracontrattuale ai sensi dell’art. 1337 del Codice Civile italiano.

Qualora il franchisor abbia fornito al franchisee delle informazioni false, inesatte o incomplete, l’art. 8 della Legge n. 129/2004 prevede che quest’ultimo possa chiedere l’annullamento del contratto, nonché il risarcimento del danno eventualmente patito. 

In particolare, l’annullamento del contratto, ad esempio, può essere richiesto dal franchisee qualora il franchisor gli abbia fornito informazioni false riguardanti la rete di franchising; questa fattispecie è disciplinata in generale dagli artt. 1439 e 1440 del Codice Civile che regolamento l’istituto del “dolo negoziale”. Dunque, in applicazione di tali norme generali, il contratto di franchising può essere annullato solo se le false informazioni fornite dal franchisor siano state determinanti per la formazione del consenso del franchisee. In tale ipotesi, peraltro, oltre all’annullamento del contratto, il franchisee avrà anche il diritto di chiedere ed ottenere il risarcimento del danno eventualmente patito. 

Quale invece il franchisor abbia fornito false informazioni “raggirando” l’aspirante franchisee, e sempre che tali raggiri non abbiano influito sulla volontà del franchisee di sottoscrivere il contratto di franchising  ma abbiano solo inciso sui termini dello stesso, il franchisee non potrà richiedere l’annullamento del contratto, ma avrà comunque diritto di chiedere il risarcimento del danno.

In ogni caso, qualora il franchisor abbia omesso di riferire delle informazioni indicate all’art. 4 della Legge n. 129/2004, il franchisee potrà sempre chiedere l’annullamento del contratto per errore o per dolo omissivo, sempre che lo stesso dimostri che il comportamento reticente del franchisor sia stato preordinato allo scopo di trarlo in inganno. Tale riluttanza del franchisor assume rilievo anche per quanto riguarda il dovere di buona fede precontrattuale previsto dall’art. 6 della Legge n. 129/2004 e dall’art. 1337 del Codice Civile.

Sotto un diverso profilo, occorre altresì rilevare che la mancata, inesatta o incompleta informazione da parte del franchisor, oltre ai profili di responsabilità extracontrattuali già evidenziati, lo espone anche a possibili sanzioni per pubblicità ingannevole. Infatti, l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM), su segnalazione del franchisee o anche semplicemente d’ufficio, potrebbe irrogare al franchisor una sanzione pecuniaria per il mancato rispetto dell’obbligo di disclosure.

In conclusione, per garantire la validità e la serietà di una rete di franchising e dei contratti dalla stessa conclusi, il franchisor dovrà assicurarsi di fornire ad ogni aspirante franchisee informazioni sempre complete, aggiornate e veritiere, così come prescritto dalla Legge n. 129/2004. 

A tal fine, il franchisor , anche per evitare di esporsi a conseguenze giuridiche pregiudizievoli, può seguire le seguenti best practice: 

In definitiva, come si evince dall’analisi appena svolta, l’intero impianto normativo italiano è improntato su una “full disclosure” imposta tanto al franchisor quanto al franchisee; più in generale, lo scambio di informazioni tra le parti coinvolte nelle trattative costituisce un presupposto essenziale per il corretto svolgimento dei rapporti precontrattuali.​