La due diligence nelle operazioni di M&A

Lo scopo di questa attività è quello di valutare la convenienza di un affare e quindi di un’operazione di M&A,  oltre che a identificarne i rischi e i problemi connessi. Costituisce quindi la base per poter negoziare termini e condizioni del contratto, ma anche per predisporre adeguati strumenti di garanzia, indennizzo e risarcimento.

Vediamo qualche esempio più specifico.

La due diligence da cui emergono determinate criticità, rischi o carenze, può portare a consigliare (sia all'acquirente che al venditore) di valutare se sia più conveniente astenersi da un'acquisizione precedentemente pianificata della società nel suo complesso (share deal) o piuttosto acquisire solo l’azienda, un ramo a semplicemente alcuni beni individuali, non vincolati e privi di rischio (asset deal).

Una due diligence può permettere all'acquirente di effettuare o meglio verificare la valutazione dell'azienda. In questo modo egli ha la possibilità di verificare prima dell’acquisizione se la prima indicazione di prezzo sia plausibile e possa essere confermata o se, invece, vi siano rischi o elementi che giustificano un abbassamento del prezzo inizialmente offerto. Tale valutazione, inoltre, può anche servire per individuare contrattualmente degli strumenti per un eventuale successivo aggiustamento del prezzo d'acquisto sulla base di un’ulteriore verifica (post-acquisizione) con riferimento alla data di passaggio della proprietà.

Dato che le disposizioni di legge in materia di garanzia e responsabilità generalmente non consentono di riflettere appieno gli interessi delle parti e dato che le norme riferibili alle garanzie nella compravendita possono difficilmente essere attuate nella pratica nell’ambito di un acquisto di società, è prassi chiedere al venditore di rilasciare determinate garanzie indipendenti. La violazione delle garanzie elencate nel contratto determinerà poi gli obblighi di indennizzo concordati nello stesso. 

Se durante la due diligence emergono fattori di rischio (c.d. red flag), l'acquirente può proteggersi e pretendere di essere tenuto indenne contro detti rischi o i danni che ne derivano nell’ambito delle garanzie che il venditore assume contrattualmente al momento della vendita. Da parte del venditore c’è solitamente la tendenza a voler escludere la propria responsabilità per eventuali rischi che si potevano evincere dai documenti messi a disposizione durante la due diligence. 

Al fine di evitare spiacevoli sorprese, si consiglia all’acquirente, sempre se non d’intralcio alla prosecuzione delle trattative, di non accettare una limitazione delle garanzie concordate e, se invece la relativa richiesta dovesse essere accettata, di farsi almeno confermare espressamente la validità delle garanzie per rischi specifici identificati durante la due diligence.

È consuetudine prevedere dei limiti/importi di esenzione e delle soglie di assorbimento per la responsabilità del venditore, al fine di evitare che egli possa avanzare pretese per importi minori (rispetto al valore dell’operazione) oltre e anche al fine di tener conto anche degli interessi del venditore.

Nella pratica è anche comune trattenere una parte del prezzo d'acquisto o farlo tenere in custodia da una terza parte al fine di garantire che gli indennizzi, solitamente previsti in denaro, possano, nel caso, essere pagati. Per questo motivo, oltre al contratto d'acquisto della società, spesso tra l’acquirente, il venditore ed una terza parte (banca o escrow agent) si stipulano anche contratti fiduciari.

Se, nel corso della due diligence, emergono fatti rischiosi che possono essere attribuiti alla sfera del venditore, l'acquirente avrà interesse a essere completamente tenuto indenne dal venditore contro eventuali rischi che possono concretizzarsi solo dopo il trasferimento dell'attività. Ciò è di particolare rilievo nel caso di debiti d’imposta che sorgono, ad esempio, solamente in virtù di accertamenti futuri, pur essendo riferibili al periodo di responsabilità del venditore. 

Il processo e le attività di due diligence culminano in un report finale, che si presenta come una radiografia del bene/società/asset oggetto di acquisizione. È bene tenere a mente che l’intero processo di due diligence si fonda e basa sulle informazioni trasmesse dal venditore (messe a disposizione dell’acquirente e dei professionisti attraverso le c.d. data room); a tal proposito l’acquirente richiede le informazioni attraverso una preliminare check-list, prevedendo contrattualmente le opportune cautele in caso di informazioni false, incomplete o del tutto mancanti.

Autore: