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La nuova transazione fiscale nel concordato e nell’accordo di ristrutturazione: luci ed ombre

Ultimo aggiornamento del 22.12.2020 | Tempo di lettura ca. 6 minuti

Chi si occupa di materia concorsuale ha certamente salutato con favore l’introduzione (con L. 159/2020, di conversione del dl 125/2020, in G.U. n. 300 del 3.11.2020, art. 3, c. 1 bis) di alcune modifiche agli artt. 180, 182 bis e 182 ter L.F., che prevedono un’ipotesi di cram down analoga a quella già esistente in ambito di ristrutturazione dei debiti ed a seguito delle quali il tribunale potrà,

quanto al concordato preventivo, omologarlo “anche in mancanza di voto” da parte del fisco o degli enti previdenziali o assistenziali, quando:

a. “l’adesione è determinante ai fini del raggiungimento delle maggioranze di cui all’articolo 177”;
b. “la proposta di soddisfacimento della predetta amministrazione o degli enti gestori di forme di previdenza o assistenza obbligatorie è conveniente rispetto all’alternativa liquidatoria” e ciò risulti anche dalla relazione del professionista di cui all’art. 161, comma 3, L.F.;

quanto all’accordo di ristrutturazione, omologarlo “anche in mancanza di adesione” da parte del fisco o degli enti previdenziali o assistenziali, quando:

a. “l’adesione è decisiva ai fini del raggiungimento della percentuale di cui al primo comma [dell’art. 182-bis L.F.]”, cioè del raggiungimento del 60 per cento;
b. “quando la proposta di soddisfacimento della predetta amministrazione o degli enti gestori di forme di previdenza o assistenza obbligatorie è conveniente rispetto all’alternativa liquidatoria” e ciò risulti anche dalla relazione del professionista di cui all’art. 161, c. 3, L.F.

È stato conseguentemente modificato l’art. 182-ter L.F., chiarendo che ad essere stralciati potranno essere anche i crediti di natura chirografaria degradati per incapienza.

Di fatto, quindi, il voto nel concordato preventivo ovvero l’adesione all’accordo da parte di fisco o enti previdenziali/assistenziali non condizionano più l’esito del risanamento, visto che i crediti stralciati valgono comunque ai fini del calcolo delle maggioranze necessarie per omologare le procedure.

Sarà quindi compito dei tribunali, in mancanza del voto o dell’adesione dell’amministrazione finanziaria o degli enti previdenziali/assistenziali, valutare l’attestazione del professionista e le ragioni di convenienza della proposta rispetto all’alternativa liquidatoria: se è vero che ciò chiamerà i giudici a svolgere delle valutazioni di merito sulla convenienza economica della proposta, con un aggravio del loro carico di lavoro ed un rallentamento del processo decisionale in sede di omologa, è d’altro canto auspicabile che la previsione di tale potere di controllo possa, soprattutto nella presente fase emergenziale, concretamente agevolare l’accesso al finanziamento da parte delle imprese.

In ogni caso il ruolo del professionista indipendente sarà assolutamente centrale e determinante, visto che questi dovrà, facendo applicazione dei criteri previsti dall’art. 160, c. 2, L.F. e assumendosi la responsabilità di attestare che il trattamento proposto è conveniente rispetto all’alternativa liquidatoria, dimostrare l’insufficienza dei beni gravati da privilegio a pagare integralmente il credito garantito e convincere così il Giudice della possibilità di degradare a chirografo e stralciare la parte che non può essere soddisfatta.

Tali norme sono già entrate in vigore il 4 dicembre 2020, cioè il giorno dopo la pubblicazione della legge.

Stante l’assenza di una norma transitoria, sembra peraltro possibile la loro applicazione a tutti i casi in cui nel concordato preventivo ovvero nell’accordo di ristrutturazione non sia ancora intervenuta l’omologazione e ciò, in primo luogo, in considerazione della ratio dell’intervento normativo (invero inteso ad attenuare gli effetti della crisi derivanti dall’emergenza epidemiologica Covid-19), nonché, ancora, della ritenuta natura anche processuale delle norme in questione che regolano la portata dei poteri decisori del tribunale in fase omologatoria. Applicazione che sembra per di più assolutamente opportuna in una fase quale quella attuale in cui è davvero prioritario cercare di mitigare gli effetti dirompenti della crisi economica sul tessuto imprenditoriale.

L’applicazione di tali modifiche normative, non consentita alle procedure di concordato preventivo in cui sia già intervenuta la pronuncia di inammissibilità della proposta ex art. 179 L.F., rimane invece dubbia per quanto concerne i casi in cui, pur non essendo una tale pronuncia ancora intervenuta, il fisco o l’ente previdenziale/assistenziale abbia già espresso voto negativo. Sembrerebbe ragionevole ipotizzare che per ragioni logico-sistematiche le suddette disposizioni debbano trovare applicazione, non solo nel caso in cui l’agenzia delle entrate o gli enti previdenziali/assistenziali non si siano pronunciati sulle proposte loro formulate, ma anche quando le abbiano espressamente rigettate.

Tale soluzione sembrerebbe in linea con quanto si legge nella relazione illustrativa dell’analoga previsione contenuta nel codice della crisi d’impresa da cui queste norme sono state estrapolate per anticiparne l’operatività (il codice della crisi entrerà infatti in vigore nel settembre del 2021), relazione ove per l’appunto si specifica che tali norme sono intese a superare ingiustificate resistenze alle soluzioni concordate (resistenza che evidentemente si concretizza sia nell’inerzia, sia nell’espresso rigetto della proposta di transazione).

Inoltre secondo alcuni commentatori (ma alcuni sono dell’idea esattamente opposta, e, a mio giudizio, non a torto) questa conclusione troverebbe l’avvallo della lettera della nuova norma, atteso che tanto l’espressione “anche in mancanza di adesione”, tanto quella “anche in mancanza di voto” potrebbero essere intese non solo come assenza di risposta da parte dell’erario o degli enti previdenziali/assistenziali, ma anche come risposta negativa.

Per la verità, in particolare la locuzione “anche in mancanza di voto”, sembrerebbe invece chiara nell’escludere l’applicabilità delle modifiche in esame al caso di voto negativo, ma tale soluzione, a ben vedere, porterebbe di fatto ad un inammissibile “cortocircuito” del sistema, visto che la mancanza di voto nel concordato equivale a voto negativo: talché, se tali norme non fossero applicabili in caso di espresso voto negativo, essendolo invece in caso di voto negativo che deriva da mancanza di voto, si verrebbe ad applicare una diversa disciplina fra due voti di identico contenuto (negativo).

Quanto agli accordi di ristrutturazione, qualora risultino già avviati dei procedimenti di opposizione all’omologazione da parte del fisco e/o degli enti previdenziali/assistenziali, il tribunale, alla luce della nuova norma di cui all’art. 182-bis, quarto c., L.F., dovrà decidere su tali opposizioni valutando nel merito la convenienza economica della proposta, ovviamente avvalendosi delle risultanze della relazione del professionista di cui all’art. 161, comma 3, L.F.

In realtà, quindi, seppure l’introduzione del cram down dei crediti fiscali/previdenziali/assistenziali fosse auspicato e sollecitato da più parti (al fine di sbloccare le molte situazioni in cui le operazioni di ristrutturazione del debito patiscono la consustanziale inerzia di fisco ed enti previdenziali/assistenziali e la loro scarsa attitudine all’assunzione di responsabilità), la norma così come formulata porta una serie di dubbi che solo l’interpretazione giurisprudenziale potrà risolvere (e ciò anche senza dire dei dubbi, del pari avanzati, circa il rischio, in caso di tale cram down, del possibile, sistematico coinvolgimento del P.M. da parte dei tribunali).

Ciò che evidentemente in un periodo di incertezza e difficoltà per l’economia in genere ed il mondo imprenditoriale in particolare, in cui quindi l’esigenza della certezza del diritto è una assoluta priorità, era l’ultima cosa di cui si sentiva il bisogno.

Autori:

Franca Vianello - Associate Partner