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Legge di bilancio 2021: disciplina speciale sulla perdita del capitale

Ultimo aggiornamento del 05.03.2021

Con il presente contributo si vuole evidenziare come, con il D.L. 23/2020 e la Legge di bilancio 2021, siano state previste misure temporanee al fine di garantire la continuità delle imprese che si trovano ad essere fortemente colpite dagli effetti negativi dell’emergenza epidemiologica Covid-19.

Perseguendo tale obiettivo, le disposizioni temporanee derogano in parte ai principi civilistici, che prevedono obblighi di intervento sul capitale in presenza di perdite rilevanti.

Quadro normativo

Nello specifico, l’art. articolo 2446 cod. civ., per le società per azioni e l’art. 2482 bis, per le società a responsabilità limitata, prevedono che quando risulta che il capitale è diminuito di oltre un terzo in conseguenza di perdite:

gli amministratori devono senza indugio convocare l’assemblea per gli opportuni provvedimenti;
all’assemblea deve essere sottoposta una relazione sulla situazione patrimoniale della società, con le osservazioni del collegio sindacale o del comitato per il controllo sulla gestione;
la relazione e le osservazioni devono restare depositate in copia nella sede della società durante gli otto giorni che precedono l’assemblea, perché i soci possano prenderne visione;
nell’assemblea gli amministratori devono dare conto dei fatti di rilievo avvenuti dopo la redazione della relazione.

Se entro l’esercizio successivo la perdita non risulta diminuita a meno di un terzo, l’assemblea che approva il bilancio di tale esercizio deve:

ridurre il capitale in proporzione delle perdite accertate;
in mancanza, gli amministratori e i sindaci o il consiglio di sorveglianza devono chiedere al tribunale che venga disposta la riduzione del capitale in ragione delle perdite risultanti dal bilancio.

L’art. articolo 2447 cod. civ., per le società per azioni e l’art. 2482 ter, per le società a responsabilità limitata, prevedono che quando per la perdita di oltre un terzo risulta che il capitale si è ridotto al di sotto del minimo legale, gli amministratori devono senza indugio convocare l'assemblea per deliberare la riduzione del capitale ed il contemporaneo aumento del medesimo ad una cifra non inferiore al detto minimo, o la trasformazione della società.

Disciplina transitoria

Su tale quadro normativo è intervenuto l’art. 6 Decreto Liquidità (Decreto-legge 8 aprile 2020, n. 23 convertito con modificazioni dalla L. 5 giugno 2020, n. 40, successivamente modificato dall’art. 1, c. 266 della Legge di bilancio 2021 (Legge 30 dicembre 2020, n. 178) prevedendo una disciplina specifica e in parte difforme rispetto a quella prevista dal codice civile.

Art. 6 Decreto Liquidità

Art. 1, c. 266 Legge di bilancio 2021

A decorrere dalla data di entrata in vigore del presente decreto e fino alla data del 31 dicembre 2020 per le fattispecie verificatesi nel corso degli esercizi chiusi entro la predetta data non si applicano gli articoli 2446, commi secondo e terzo, 2447, 2482-bis, commi quarto, quinto e sesto, e 2482-ter del codice civile.
Per lo stesso periodo non opera la causa di scioglimento della società per riduzione o perdita del capitale sociale di cui agli articoli 2484, primo comma, numero 4), e 2545-duodecies del codice civile.

Per le perdite emerse nell'esercizio in corso alla data del 31 dicembre 2020 non si applicano gli articoli 2446, secondo e terzo comma, 2447, 2482-bis, quarto, quinto e sesto comma, e 2482-ter del codice civile e non opera la causa di scioglimento della società per riduzione o perdita del capitale sociale di cui agli articoli 2484, primo comma, numero 4), e 2545-duodecies del codice civile.
Il termine entro il quale la perdita deve risultare diminuita a meno di un terzo stabilito dagli articoli 2446, secondo comma, e 2482-bis, quarto comma, del codice civile, è posticipato al quinto esercizio successivo; l'assemblea che approva il bilancio di tale esercizio deve ridurre il capitale in proporzione delle perdite accertate.
Nelle ipotesi previste dagli articoli 2447 o 2482-ter del codice civile l'assemblea convocata senza indugio dagli amministratori, in alternativa all'immediata riduzione del capitale e al contemporaneo aumento del medesimo a una cifra non inferiore al minimo legale, può deliberare di rinviare tali decisioni alla chiusura dell'esercizio di cui al comma 2. L'assemblea che approva il bilancio di tale esercizio deve procedere alle deliberazioni di cui agli articoli 2447 o 2482-ter del codice civile. Fino alla data di tale assemblea non opera la causa di scioglimento della società per riduzione o perdita del capitale sociale di cui agli articoli 2484, primo comma, numero 4), e 2545-duodecies del codice civile.
Le perdite di cui ai commi da 1 a 3 devono essere distintamente indicate nella nota integrativa con specificazione, in appositi prospetti, della loro origine nonché delle movimentazioni intervenute nell'esercizio.

Da una semplice lettura della norma vigente emerge che alle perdite emerse nell’esercizio in corso alla data del 31 dicembre 2020 non si applica la maggior parte della disciplina codicistica in materia di riduzione del capitale e non opera la causa di scioglimento della società per riduzione o perdita del capitale sociale. Si differisce il momento in cui occorrerebbe adottare misure di riduzione del capitale e ricapitalizzazione.

Sostanzialmente, in caso di riduzione del capitale di oltre un terzo, rimane fermo l’obbligo degli amministratori di convocare senza indugio l’assemblea dei soci per informarli in merito alla riduzione del capitale e per sottoporli la relazione sulla situazione patrimoniale della società. Dopodiché, il termine entro il quale la perdita deve risultare diminuita e ricondotta oltre il limite di un terzo è posticipato all’esercizio 2025; qualora così non fosse, l'assemblea che approva il bilancio di tale esercizio deve ridurre il capitale in proporzione delle perdite accertate.

Anche nel caso di riduzione del capitale al di sotto del minimo legale l’assemblea convocata dagli amministratori, in alternativa all’immediata riduzione del capitale e al contemporaneo aumento del medesimo a una cifra non inferiore al minimo legale, può deliberare di rinviare tali decisioni alla chiusura dell’esercizio 2025. Fino alla data di tale assemblea non opera la causa di scioglimento della società per riduzione o perdita del capitale sociale di cui all’articolo 2484, primo comma, numero 4).

Occorre precisare che la ricapitalizzazione entro il termine di cinque anni rimane una facoltà e non un obbligo, con la conseguenza che le imprese avranno la possibilità di provvedere alla ricapitalizzazione già nel corso dell’esercizio 2021, o negli anni successivi.

Questioni interpretative

La disciplina speciale offre spazio a molteplici dubbi interpretativi, che qui di seguito cerchiamo di approfondire.

Quali sono le perdite rilevanti per la sospensione?

Rispetto alla formulazione del D.L. 23/2020 (“le fattispecie verificatesi nel corso degli esercizi chiusi entro 31 dicembre 2020”) la nuova previsione (“perdite emerse nell’esercizio in corso alla data del

31 dicembre 2020”) offre un quadro più completo e organico dell’ambito applicativo della disciplina emergenziale rispetto a quella previgente.

Invero, riferendosi letteralmente a tutte le perdite emerse nell’esercizio in corso alla data del 31 dicembre 2020, la norma chiarisce che rilevano tutte le perdite maturate fino alla chiusura dell’esercizio in corso alla data del 31 dicembre 2020, a prescindere dal fatto che si tratti di perdite strettamente correlate e dipendenti dall’emergenza sanitaria. Ciò appare sensato ragionando in termini concettuali: i fenomeni che possono determinare il verificarsi di perdite d’esercizio sono certamente tra di loro intrinsecamente collegati quando si tratta di una crisi economica sistemica come quella causata dallo scoppio della pandemia, rendendo impossibile il loro isolamento rispetto all’emergenza sanitaria. Tale interpretazione trova ampio consenso nella prassi, come si evince dalla lettura della circolare di Assonime numero 3 del 25 febbraio 2021.

Qual è la finestra temporale di applicazione della norma?

Il legislatore, sostituendo l’espressione “esercizi chiusi entro 31 dicembre 2020” con la formulazione “esercizio in corso alla data del 31 dicembre 2020”, sembrerebbe tenere in considerazione sia le perdite emerse nell’esercizio chiuso al 31 dicembre 2020 sia quelle emerse nell’esercizio di chiusura infra-annuale (ad es. al 30/6/2021), ampliando dunque l’ambito di applicazione della norma rispetto al precedente art. 6 del D.L. Liquidità.

A tale riguardo si pone la necessità di comprendere se la disciplina sia applicabile alle perdite emerse in esercizi chiusi prima della data del 31 dicembre 2020 (ad es. al 30 giugno 2020). Il tenore letterale dell’articolo 1, c. 266 Legge di bilancio 2021 sembrerebbe escludere in questi casi l’applicabilità della nuova disciplina emergenziale per le perdite accertate con il bilancio d’esercizio chiuso al 31 dicembre 2019 o comunque in una data antecedente al 31 dicembre 2020, quale ad esempio il 30 giugno 2020. In questo senso si è espresso recentemente anche il Ministero dello sviluppo economico con la lettera circolare alle Camere di Commercio del 29 gennaio 2021.

Ciò non toglie che, come evidenziato anche dalla già menzionata Circolare 3/2021 di Assonime, tale interpretazione non sia coerente con l’insieme dei provvedimenti emergenziali finora adottati: la conseguenza è infatti quella di escludere dall’ambito di applicazione della nuova norma di cui all’art. 1 comma 266 della Legge di Bilancio quelle fattispecie che con il precedente art. 6 del D.L. Liquidità si consideravano incluse nel regime di sospensione. Tutto ciò, considerando che tali norme dovrebbero essere volte ad assicurare la continuità operativa delle imprese ed a sopperire alla difficoltà di reperire mezzi di finanziamento tradizionali, appare quantomeno discutibile.

Come vanno trattate le perdite che si verificano durante il quinquennio di dilazione?

Una questione particolarmente delicata concerne il trattamento delle ulteriori perdite che si possono palesare nel quinquennio di sospensione degli obblighi di riduzione del capitale e di ricapitalizzazione. Nel caso di riduzione delle perdite negli esercizi successivi, si dovrà semplicemente verificare se allo scadere dei cinque anni, vi sarà ancora la necessità di ridurre il capitale o se la perdita sia già stata arginata.

La questione è decisamente più spinosa qualora ci dovesse essere un aumento delle perdite rilevate. A tale riguardo, vi sono due tesi contrapposte. Secondo la prima di queste si applica la consueta normativa civilistica in materia di riduzione del capitale alle perdite rilevate negli esercizi seguenti a quello in corso al 31 dicembre 2020, senza alcun posticipo. A supporto di questa tesi vi è la lettura letterale del testo della normativa, che menziona solo le perdite emerse nel periodo in corso al 31 dicembre 2020, sottintendendo che la ratio di questa norma sia quella di fare un’eccezione solo per l’anno della pandemia Covid-19. Inoltre, adottare questo tipo di condotta impedirebbe che l’aggravarsi della posizione patrimoniale della società rimanga senza rimedi.

La seconda tesi suppone invece che il legislatore abbia inteso “sospendere” la perdita in tutti i sensi e che l’incremento delle perdite negli esercizi successivi risulti assorbito dalla norma: in questa situazione, l’attivazione dei rimedi a tutela del capitale avverrebbe soltanto alla chiusura del quinto esercizio successivo. A suffragare questa interpretazione vi è l’idea che la norma, andando oltre alla formulazione letterale, voglia garantire alle società un idoneo e determinato lasso temporale per superare le difficoltà dell’anno 2020.

La questione è assai incerta e, nel silenzio della legge, non rimane che attendere l’intervento interpretativo da parte della dottrina e giurisprudenza.

Per tutto il periodo fino al quinto esercizio sarà possibile deliberare operazioni sul capitale

sociale o con effetti sul capitale sociale a prescindere dal rispetto degli artt. 2446 e 2482 bis,

2447 e 2482 ter cod. civ.?

Non vi sono dubbi che sia la riduzione del capitale per perdite sia la riduzione volontaria del capitale (art. 2482 cod. civ.) nei limiti previsti dalla legge, qualora non si scelga di usufruire del posticipo, siano ammessi. Per l’aumento gratuito del capitale (art. 2481 ter cod. civ.) non si pongono altresì particolari problemi, in quanto neanche l’imputazione a capitale di riserve e di altri fondi disponibili confligge con la normativa emergenziale.

Più complessa è invece la questione dell’aumento del capitale a pagamento. Nello specifico, si pone la domanda se una società di capitali che si avvale della disciplina emergenziale esaminata possa comunque aumentare il proprio capitale a pagamento, senza dover preventivamente ridurre il valore nominale del capitale sociale in misura corrispondente alle perdite accertate.

Per comprendere appieno ciò occorre distinguere ed esaminare le diverse fattispecie di cui agli articoli 2446, 2447 cod. civ. e 2482-bis, 2482-ter per le società a responsabilità limitata. A tal fine è necessario menzionare il fondamentale contributo alla dottrina rappresentato dalla Massima notarile n.122 del Consiglio Notarile di Milano.

I. Perdite inferiori al terzo e aumento del capitale sociale

La tesi oggi dominante, già avvalorata dall’articolo di prassi di A. Busani e G.O. Mannella in “ Le Società num. 2/2011”, prevede che in tali circostanze possa essere deliberato un aumento del capitale sociale a pagamento in assenza della preventiva riduzione del valore nominale dello stesso. Logicamente è tollerabile il disallineamento del valore del capitale nominale rispetto al valore reale del patrimonio netto poiché non vi è ancora motivo di particolare preoccupazione che scaturisce invece dalle perdite per oltre un terzo del capitale, posto che il divario si mantiene entro il predetto limite.

II. Perdite superiori al terzo e aumento del capitale sociale quale “opportuno provvedimento” ai sensi dell’art. 2446 comma 1 cod. civ. e dell’art. 2482-bis comma 1 cod. civ.

Questione finora controversa è se tra gli “opportuni provvedimenti” da prendere nel momento in cui l’assemblea viene convocata “senza indugio” vi possa essere l’aumento del capitale a pagamento non preceduto da una riduzione del valore nominale dello stesso, al fine di riportare la perdita entro il limite di un terzo. Essendo che il legislatore non ha tutt’ora tipizzato detti opportuni provvedimenti, la tesi che al momento gode di maggior consenso nella prassi e nella dottrina è che tra questi possa rientrare l’aumento di cui sopra, non essendoci vincoli specifici sulle operazioni gestorie da mettere in atto per arginare la perdita. Oltre a ciò, la Massima notarile n. 122 sottolinea che un aumento di capitale in tali circostanze non determina un occultamento delle perdite, poiché gli organi competenti sono in ogni caso obbligati all’esatta rivelazione delle perdite attraverso opportuna documentazione a supporto della disposizione di aumento.

III. Aumento di capitale in situazione di perdurante perdita oltre il terzo ai sensi dell’art. 2446 comma 2 cod. civ. e dell’art. 2482-bis comma 4 cod. civ.

In questi due commi viene analizzato il caso in cui, trascorso un anno dalla delibera degli opportuni provvedimenti di cui al punto II, la società non sia riuscita a rendere irrilevante la perdita. L’aumento di capitale non preceduto da una riduzione dello stesso è stato a lungo negato dalla dottrina e prassi professionale. Tale tesi si fonda essenzialmente sulla considerazione che l’aumento di capitale avrebbe il sostanziale esito di eludere l’applicazione delle inderogabili misure di cui agli artt. 2446 e 2447 cod. civ. e che, con reiterati aumenti, questa elusione potrebbe indefinitamente esser protratta in avanti nel tempo. Per di più, l’aumento di capitale non preceduto da un riallineamento tra il capitale reale e il capitale nominale della società, pur non vietato espressamente, si rivelerebbe contrario al principio di effettività del capitale sociale.

Tale teoria negatrice è stata superata dalla succitata Massima notarile n. 122, argomentando le ragioni favorevoli ad ammettere un aumento oneroso del capitale sociale pur in presenza di perdite rilevanti per le ipotesi previste agli artt. 2446 e 2482 bis cod. civ. In particolare la Massima afferma che: “La presenza di perdite superiori al terzo del capitale, anche tali da ridurre il capitale ad un importo inferiore al minimo legale previsto per le s.p.a. e le s.r.l., non impedisce l’assunzione di una deliberazione di aumento del capitale a condizione che lo stesso sia in grado di ridurre le perdite ad un ammontare inferiore al terzo del capitale”.

IV. Aumento di capitale in caso di capitale ridotto oltre il minimo legale di cui all’art. 2447 cod. civ. e all’’art. 4482 ter cod. civ.

Quanto detto al punto III si applica anche per casi previsti agli artt. 2447 e 2482 ter c. c., inerenti delle perdite tali da incidere sul capitale sociale tanto da ridurlo al di sotto del minimo legale. Sia in questo caso che nelle circostanze di cui al punto III condizione è che si tratti di un aumento di capitale da sottoscrivere tempestivamente in misura idonea a ricondurre le perdite entro il terzo.

Tornando all’interrogativo iniziale, l’aumento del capitale a pagamento senza una precedente riduzione dello stesso non si scontra certamente con la normativa emergenziale nei casi di cui ai punti I e II. Non vi è alcun conflitto nel caso in cui le perdite siano entro il limite di un terzo del capitale sociale, in quanto non vi è ancora alcuna ragione di allarme. Allo stesso modo, il neo riformulato art. 6 D.L. Liquidità non vieta la delibera di “opportuni provvedimenti” tra i quali si può includere, come già illustrato, la delibera di aumento del capitale a pagamento.

Rimangono perplessità circa il comportamento da adottare nelle casistiche di cui ai punti III e IV. Essendo che il periodo di proroga è stato portato da un anno previsto nella norma civilistica a cinque anni per effetto della Legge di Bilancio 2021, è legittimo domandarsi quanto segue: ai fini del conteggio del limite del terzo entro cui ricondurre le perdite negli esercizi successivi rilevano le perdite dell’esercizio in corso al 31 dicembre 2020? Tale condizione asserita nella Massima notarile è da ritenersi valida in tali esercizi successivi, appurato che l’assemblea che approva il bilancio dell’esercizio 2025 deve provvedere al ripristino del capitale sociale?

Di fronte a tali interrogativi, essenziale sarà un intervento interpretativo da parte della giurisprudenza.

È importante segnalare che resta fermo il divieto di ripartizione degli utili tra i soci di cui all’art. 2433 cod. civ. in presenza di una perdita del capitale sociale, fino a quando lo stesso non sia stato reintegrato o ridotto in misura corrispondente.

Con riferimento alla neutralizzazione della causa di scioglimento, restano fermi gli obblighi derivanti dagli artt. 2485, c. 1 e 2486 cod. civ.?

Partendo ancora una volta dalla ratio della norma, che è quella di tutelare le imprese che hanno subito le conseguenze della crisi epidemiologica, consentendo loro di operare nonostante la riduzione del capitale al di sotto del limite legale, appare evidente che gli obblighi di accertare lo scioglimento della società (a causa di riduzione del capitale al di sotto del minimo legale) e di gestire la società ai soli fini della conservazione dell'integrità patrimoniale rimangono sospesi. A conferma di ciò, si ricorda che già la relazione illustrativa al Decreto Liquidità aveva previsto come scopo quello di evitare che gli amministratori possano essere soggetti al rischio di essere imputati per responsabilità legate ad una gestione sociale “non conservativa” (ex art. 2486 cod. civ.).

Tuttavia, appare evidente come non sia possibile sottrarre gli amministratori dalle proprie responsabilità verso la società e i terzi. Va al riguardo sottolineato che la crisi epidemiologica non ha comportato una sospensione dell’obbligo di proporre istanza di fallimento ovvero di accedere a procedure fallimentari alternative. Rimane dunque fermo l’obbligo degli amministratori di attivarsi in una situazione di rischio di insolvenza che prospetta la difficoltà ad adempiere regolarmente le obbligazioni societarie con i mezzi a disposizione nel futuro.

Conclusioni

La legge di Bilancio ha indubbiamente risolto alcuni dubbi interpretativi, chiarendo che la perdita sospesa debba essere coperta entro i prossimi cinque esercizi ed ampliando la disciplina eccezionale a tutte le perdite emerse nell’esercizio in corso alla data del 31 dicembre 2020.

Ciononostante rimangono irrisolti taluni dubbi interpretativi, tra cui la questione della rilevanza delle perdite sterilizzate ai fini del calcolo del capitale sociale reale negli esercizi successivi al 2020, questione che assumerà importanza nel momento in cui le società dovranno porsi la domanda circa la stringente necessità di ricapitalizzare.

Autori:

Vanessa Sofia Wagner - Associate Partner

Skevi Licollari - Associate Partner

Angelika Mascotti - Associate