Patrimonio netto negativo e sottocapitalizzazione della s.r.l. e della GmbH: differenze tra il diritto italiano e il diritto tedesco

Ai sensi dell’art. 2482-bis c.c., quando in una s.r.l. la perdita del capitale sociale risulta essere superiore a 1/3 (ossia quando il valore del patrimonio netto risulti essere inferiore ai 2/3 del capitale sociale sottoscritto), gli amministratori devono senza indugio convocare l'assemblea dei soci per prendere opportuni provvedimenti. 

A tal fine, gli amministratori devono predisporre una relazione sulla situazione patrimoniale, da sottoporre all'assemblea, che deve essere redatta secondo i criteri propri del bilancio di esercizio (completa dunque di stato patrimoniale, conto economico e nota integrativa) e che va comunicata all’assemblea almeno 8 giorni prima della data prevista nella convocazione, corredata con le osservazioni del collegio sindacale o del revisore legale di conti, se nominati.

L’assemblea appositamente convocata ha davanti a sé tre possibilità: i) deliberare l’immediata riduzione del capitale sociale, adeguando la relativa cifra all’attuale valore in dipendenza della perdita; b) eliminare totalmente o parzialmente (riducendo la stessa al di sotto di 1/3 del capitale sociale sottoscritto) la perdita con operazioni di ripianamento da parte dei soci; c) limitarsi ad un semplice rinvio a nuovo delle perdite qualora si ritiene che vi siano i presupposti per una copertura della medesima mediante utili che matureranno nell’esercizio successivo.

Un caso particolare si ha allorché, a causa della perdita di capitale sociale superiore a 1/3, quest'ultimo si riduca al di sotto del minimo stabilito per legge. In tale ultimo caso, gli amministratori devono convocare senza indugio l'assemblea per deliberare la riduzione del capitale sociale, contemporaneamente aumentando lo stesso a una cifra non inferiore al minimo stabilito per legge oppure, in alternativa, deliberare la trasformazione della s.r.l. in altra società (art. 2482-ter c.c.). Peraltro, una serie di disposizioni legislative hanno previsto che l'art. 2482-ter c.c. non si applichi a tutta una serie di casi (composizione concordata di crisi aziendali, concordato preventivo e accordi di ristrutturazione di debiti, start-up e PMI a carattere innovativo).

In sostanza, la normativa italiana indica agli amministratori e ai soci della s.r.l. una serie di condotte tassative che gli stessi devono assumere per far fronte alla situazione di sottocapitalizzazione della società. 

Da un lato, gli amministratori sono tenuti a convocare l'assemblea tutte le volte che la perdita di capitale sociale sia superiore ad 1/3, obbligandoli a redigere una relazione sulla situazione patrimoniale della società sulla base dei criteri contabili di redazione del bilancio di esercizio (senza possibilità di adottare valutazioni ulteriori che tengano conto di altri aspetti, come ad esempio la prospettiva di una continuità aziendale negli esercizi successivi). Dall'altro, gli stessi soci hanno a disposizione uno spettro di decisioni predefinito dal legislatore, che vanno dal ripianamento delle perdite suddette alla riduzione del capitale sociale (eventualmente con contemporaneo aumento dello stesso al di sopra del minimo legale) alla liquidazione o trasformazione della società. Il tutto è finalizzato a garantire la continuità aziendale, la quale verrebbe messa rischio in una situazione nella quale il patrimonio netto fosse negativo, dato che in questo caso la società potrebbe non avere adeguate risorse finanziarie per far fronte agli impegni assunti ovvero per garantire tutela a tutti i creditori. 

È il caso di notare che la presenza di un patrimonio netto negativo non esime gli amministratori dall’attuazione delle condotte sopra descritte nemmeno nel caso in cui sussista un finanziamento soci, il quale sia potenzialmente in grado di azzerare o comunque portare la passività al di sotto della sopraccitata soglia di “allarme”. Se è vero, infatti, che il rimborso del finanziamento soci risulta essere postergato per legge rispetto a tutti gli altri debiti (artt. 2467 e 2497-quinquies c.c.), nondimeno la sua natura e la sua causa resta pur sempre quella di un finanziamento. Come evidenziato dalla costante giurisprudenza della Cassazione, la postergazione del finanziamento soci non realizza una "riqualificazione" del prestito da finanziamento a conferimento con esclusione del diritto al rimborso, ma incide (solo) sull'ordine di soddisfazione dei crediti (cfr. ex multis Cass. civ., Sez. I, ord. 17/10/2022, n. 30435). Il finanziamento soci va dunque iscritto nelle passività della società e concorre, pertanto, a determinare lo stato di insolvenza di cui all’art. 5 della Legge fallimentare (ora art. 2 lett. lett. b) Codice della Crisi dell’Impresa e dell’Insolvenza). 

Per far fronte a situazioni di sottocapitalizzazione, nella normativa tedesca si ravvisa un approccio in parte diverso rispetto a quello adottato dal codice civile italiano.

Infatti, ai sensi del § 49 co. 3 della legge sulle società a responsabilità limitata (GmbHG), gli amministratori sono tenuti a convocare immediatamente in via straordinaria l'assemblea della società se dal bilancio annuale o da un bilancio redatto nel corso dell'esercizio risulti una perdita di almeno la metà del capitale sociale. Nonostante il tenore letterale della norma (che fa riferimento al solo capitale sociale), secondo l’opinione prevalente gli amministratori sono tenuti a convocare l'assemblea dei soci, qualora il patrimonio netto della società non copra più della metà del capitale sociale. Nel riferimento al patrimonio netto si ravvisa pertanto una somiglianza con il diritto italiano. 

Anche il riferimento al bilancio o al bilancio intermedio non deve essere preso alla lettera, nel senso che un bilancio non deve necessariamente esistere o essere stato redatto. Infatti, secondo l'opinione prevalente, l'amministratore deve convocare l'assemblea dei soci se viene a conoscenza di una perdita della metà del capitale sociale anche senza che sia stato approvato o redatto alcun bilancio intermedio (in questo senso si parla del c.d. "bilancio nella testa dell'amministratore").

Ciò in cui la normativa tedesca diverge profondamente da quella italiana è la modalità di determinazione del patrimonio netto. Gli amministratori tedeschi sono tenuti anzitutto ad effettuare una verifica secondo criteri di continuità aziendale. Infatti, in base al diritto tedesco, la valutazione delle attività e delle passività iscritte nel bilancio di esercizio deve basarsi, salvo che ciò non sia precluso da circostanze di fatto o giuridiche, sul presupposto dalla continuità aziendale (c.d. Fortführungsprognose, § 252 co. 1 Nr. 2 Codice del Commercio tedesco, HGB).

Pertanto, qualora, nell'ambito della doverosa verifica ai sensi del § 49 co. 3 GmbH, gli amministratori esprimano un giudizio positivo sul fatto che la società e l'azienda possano essere mantenute in attività, il valore del patrimonio netto aziendale può essere conseguentemente determinato ponendo alla base del calcolo valori di continuità aziendale (si applicano in tal caso le disposizioni di cui ai §§ 252a-256 HGB). Viceversa, qualora la verifica degli amministratori ravvisi una previsione negativa di continuità aziendale, gli stessi amministratori dovranno calcolare il patrimonio netto aziendale sulla base di (più contenuti) valori di liquidazione.

La scelta tra quali valori (di continuità aziendale o di liquidazione) porre alla base del calcolo del patrimonio netto adottare non è arbitraria, ma dipende a sua volta da criteri precisi. Se l'azienda ha fatto utili in modo duraturo in passato, può ricorrere senza problemi a mezzi finanziari e non sussiste una minaccia da sovraindebitamento, si parla già di previsione "implicita" di continuità aziendale (c.d. implizite Fortführungsprognose). Qualora invece uno dei requisiti suddetti sia assente oppure si sia in presenza di indizi di segno opposto, sarà necessario verificare "in via esplicita" se possano adottarsi valori di continuità aziendale oltre che per dimostrare che la società non si trova in una situazione per la quale sussiste l'obbligo di dichiararne l'insolvenza (c.d. explizite Fortführungsprognose). In questi casi diventa necessario produrre un piano finanziario e un piano aziendale o di risanamento proiettato sui successivi 12 mesi a partire dalla data del bilancio di riferimento. Inoltre, in sede di redazione del bilancio devono essere fornite informazioni precise anche su possibili fattori di incertezza e rischi che potrebbero mettere in dubbio la redazione del bilancio secondo criteri di continuità aziendale. Se l’impresa si trova in una situazione di crisi, si richiede inoltre che la redazione del bilancio avvenga in tempo stretti dalla chiusura dell’esercizio. Altra differenza importante, rispetto alla normativa italiana, riguarda l'assenza di prescrizioni precise in ordine alle decisioni che l'assemblea, convocata ai sensi del § 49 co. 3 GmbHG, è tenuta ad adottare, qualora gli amministratori ravvisino effettivamente una riduzione del patrimonio netto al di sotto della metà del capitale sociale e procedano pertanto a convocare i soci. Inoltre, gli stessi soci possono rinunciare alla convocazione dell'assemblea se sono già a conoscenza della circostanza e rinuncino espressamente alla convocazione dell'assemblea (il che si verifica, ad esempio, nel caso in cui tutti i soci siano anche amministratori della società e, grazie a questa posizione, dispongano di informazioni sulla situazione finanziaria della società).

Una profonda divergenza rispetto alla normativa italiana sussiste anche per quanto riguarda il ruolo che assume il finanziamento soci nell’ambito delle passività di una società. Infatti, nel diritto tedesco tale finanziamento non viene visto al pari di qualsiasi altro finanziamento. In effetti, a differenza di altri finanziatori, il socio che stipula un contratto di finanziamento con la società può esercitare una notevole influenza sull’attività della stessa proprio in virtù del suo ruolo di socio. Per questo motivo, nel diritto tedesco i finanziamenti soci sono considerati, a seconda dei casi, un finanziamento vero e proprio oppure un apporto di capitale. In particolare, la legge tedesca prevede che, in caso di insolvenza, rimborso del finanziamento soci (salvo eccezioni) sia postergato rispetto a tutti gli altri crediti (§ 39 co. 1 n. 5 InsO).

Tuttavia, ai fini dell’accertamento dello stato di insolvenza della società, il finanziamento soci il cui rimborso debba essere postergato rispetto a tutti gli altri crediti non viene contato tra le passività, bensì come apporto di capitale proprio nella società (§ 19 co. 2 InsO).