Identificazione del contratto di franchising francese: definizione e differenze con altri contratti di distribuzione

Il franchising è molto popolare nel mondo degli affari. Permette infatti di gestire una rete di distribuzione basata sulla ripetizione del successo dell'affiliante da parte dei suoi affiliati, che beneficiano del know-how, dell'assistenza e dei segni distintivi dell'affiliante. In pratica, il franchising consente agli affiliati di sfruttare il concetto sviluppato da un franchisor, con il suo marchio e la sua assistenza. 

In questo primo articolo esamineremo cosa si intende per "contratto di franchising" in diritto francese. I prossimi articoli esamineranno la stessa questione dal punto di vista italiano, tedesco e spagnolo, con l'obiettivo di determinare le differenze di definizione tra questi quattro Paesi.

Nel diritto francese, il legislatore non ha mai definito il contratto di franchising, lasciando alla giurisprudenza il compito di definirne i contorni e il regime. 

È stata la Corte di Giustizia delle Comunità Europee ("CGCE", ora "CGUE") che, nella sentenza del 28 gennaio 1986, ha definito per la prima volta il contratto di franchising come quello in cui un "impresa che si sia stabilita su di un mercato come distributore e che abbia così potuto mettere a punto un insieme di metodi commerciali concede, dietro corrispettivo, a dei commercianti indipendenti la possibilità di stabilirsi su altri mercati usando la sua insegna ed i metodi commerciali che le hanno garantito il successo. Più che di un metodo di distribuzione si tratta, per l'impresa, di un modo di sfruttare economicamente, senza investire propri capitali, un patrimonio di cognizioni. D'altro canto, detto sistema consente ai commercianti sprovvisti dell'esperienza necessaria di avvalersi di metodi che essi avrebbero potuto acquisire solo dopo una lunga e laboriosa ricerca e di giovarsi della reputazione del segno distintivo del concedente." 

Nello stesso spirito, gli orientamenti sulle restrizioni verticali del 30 giugno 2022, che accompagnano il Regolamento (UE) 2022/720 del 10 maggio 2022 (che ha sostituito il precedente Regolamento (UE) 330/2010 dal 1 giugno 2022) specificano che gli accordi di franchising "contengono licenze di diritti di proprietà individuale relativi a marchi o segni distintivi e know-how per l’utilizzo e la distribuzione di beni o la prestazione di servizi. In aggiunta alla licenza di utilizzazione di diritti di proprietà individuale, l’affiliante solitamente fornisce all’affiliato, per la durata dell’accordo, assistenza commerciale o tecnica, come servizi di approvvigionamento, formazione, consulenze immobiliari e pianificazione finanziaria. La licenza e l’assistenza fornita formano parte integrante della formula commerciale oggetto del franchising" (punti 85 e seguenti). 

Il Codice Etico del Franchising Europeo, redatto dalla European Franchise Federation (un'associazione di federazioni di franchising situate principalmente in Europa) definisce il franchising come "un sistema di commercializzazione di prodotti e/o servizi e/o tecnologie basato su una stretta e continua collaborazione tra imprese legalmente e finanziariamente separate e indipendenti, l’Affiliante (Franchisor) e i suoi Affiliati (Franchisee), secondo cui l’Affiliante concede ai suoi Affiliati il diritto e impone loro l’obbligo di intraprendere un’attività economica in base al sistema elaborato dall’Affiliante. Il diritto legittima e obbliga il singolo Affiliato, in cambio di un corrispettivo finanziario diretto o indiretto, a usare il nome commerciale e/o i marchi commerciali e/o i marchi di servizio, il know-how, i metodi commerciali e tecnici, le procedure e gli altri diritti di proprietà industriale e/o intellettuale dell’Affiliante, con l’ausilio di un supporto continuativo di assistenza commerciale e tecnica nel settore e ai sensi delle condizioni del Contratto di Franchising scritto, stipulato tra le parti a tal fine." (Articolo 1)

Questa definizione di franchising è ampiamente accettata.

Pertanto, secondo il diritto francese, un contratto di franchising è caratterizzato dalla combinazione dei seguenti tre criteri: (i) la fornitura di un know-how, (ii) la fornitura di segni distintivi e (iii) la fornitura di una assistenza per lo sfruttamento del know-how e dei segni distintivi, che saranno esaminati qui sotto. 

Elemento essenziale del contratto di franchising, il Regolamento 2022/720 lo definisce come un patrimonio di conoscenze pratiche non brevettate, derivanti da esperienze e da prove eseguite dal fornitore, patrimonio che è segreto, sostanziale e individuato.

Il know-how è quindi: 

Se manca una di queste qualità, il contratto di franchising verrebbe privato di corrispettivo per l'assenza di know-how e, in caso di controversia, correrebbe il rischio di essere dichiarato nullo, con conseguente annullamento retroattivo del contratto. Il contratto di franchising verrebbe infatti considerato come se non fosse mai esistito, il che comporterebbe l'obbligo di rimettere le parti nel loro stato originario e, per quanto riguarda l'affiliante, di restituire il diritto d'ingresso e le royalties pagate dall'affiliato, nonché di risarcire eventuali perdite subite dall'affiliato (ad esempio, per quanto riguarda gli investimenti specifici per il marchio sostenuti dall'affiliato). 

L'espressione "segni distintivi" si riferisce a tutti i segni distintivi dell'affiliante con i quali ha sviluppato il suo concetto e che permettono ai clienti di identificare l'affiliato come appartenente alla rete (marchio, logo, nome commerciale, insegna, carta architettonica, carta grafica, fotografie, ecc.) 

In un franchising, l'affiliante consente ai suoi affiliati di utilizzare il suo marchio. È quindi necessario assicurarsi che: 

Come nel caso dell'assenza di know-how, in mancanza di un marchio valido e/o dei diritti dell'affiliante sul marchio messi a disposizione degli affiliati, il contratto di franchising potrebbe essere annullato per mancanza di corrispettivo, con tutte le conseguenze che ciò comporta in termini di restituzione del diritto di ingresso e delle royalties. 

Occorre quindi prestare particolare attenzione a questo punto nella stesura del contratto di franchising, al fine di proteggere il marchio e gli altri segni distintivi del franchising.

L'affiliante ha l'obbligo di assistere l'affiliato. L'affiliante deve fornire un'assistenza pratica, non solo per il lancio dell'attività, ma per tutta la durata del contratto. Tale assistenza può prendere varie forme (visite dell'affiliante, riunioni, creazione di una linea telefonica diretta tra l'affiliante e gli affiliati, assistenza commerciale, ecc.).

Tuttavia, tale assistenza non deve comportare un'ingerenza dell'affiliante nell'attività dell'affiliato, con il rischio di compromettere l'indipendenza dell'affiliato e di comportare, in particolare, la riqualificazione del contratto di franchising come contratto di lavoro.  

Sebbene il termine "franchising" sia spesso utilizzato come termine generico, questo modo di distribuzione corrisponde a un contratto specifico, che combina le tre componenti sopra descritte e che si differenzia da altri tipi di contratti di distribuzione, in particolare il contratto di licenza di marchio, il contratto di concessione commerciale e il contratto di commissione-affiliazione.

Un contratto di licenza di marchio è un contratto in base al quale il titolare di un marchio concede al licenziatario il diritto di utilizzare tale marchio sui propri prodotti e/o di farne un uso commerciale, in particolare come insegna.

Sebbene tutti i contratti di franchising includano una licenza di marchio, a differenza dei contratti di franchising, i contratti di licenza di marchio non prevedono alcuna messa a disposizione di know-how né alcun obbligo di assistenza da parte dell’affiliante. 

La licenza di marchio può essere una soluzione alternativa al franchising per sviluppare una rete di distribuzione quando il know-how non è sufficientemente comprovato (ad esempio, test non sufficientemente lungo). 

Se l'assenza di fornitura di know-how limita gli obblighi dell’affiliante, limita anche il controllo che l’affiliante può esercitare sulla rete, in quanto tale controllo può essere giustificato solo in termini di rispetto dell'immagine del marchio (e non in termini di protezione del know-how).

Un contratto di concessione è un contratto in base al quale il concedente concede a un distributore, detto concessionario, i diritti esclusivi di fornire e rivendere i prodotti del concedente con il marchio e la denominazione commerciale di quest'ultimo. 

Nel caso delle concessioni, questo diritto di commercializzazione è quindi necessariamente esclusivo per un determinato territorio, e il contratto garantisce che il concedente non svolgerà alcuna attività concorrente nello stesso territorio. 

I contratti di franchising possono prevedere l'esclusività territoriale, ma questa rimane facoltativa e non è un elemento essenziale del contratto di franchising. 

Inoltre, mentre l'impegno di fornitura esclusiva è un elemento essenziale del contratto di concessione, questo tipo di impegno è lecito nel franchising solo se soddisfa le condizioni di utilità e proporzionalità.

Infine, sebbene il know-how possa essere messo a disposizione in una concessione commerciale, questo non è un elemento essenziale del contratto di concessione, a differenza del contratto di franchising. Ancora una volta, la trasmissione del know-how effettivo sarà un criterio distintivo decisivo. 

Il contratto di commissione-affiliazione è, in diritto francese, un contratto in base al quale il committente, che possiede uno stock di beni, lo deposita presso il commissionario, che ha il compito di rivenderli in un negozio, a nome del committente, in cambio di una commissione sulla vendita di tali merci. 

La commissione-affiliazione è quindi un modello di distribuzione che combina due tipi di contratto: un contratto di commissione, in base al quale il commissionario agisce in nome e per conto del committente, e un contratto di affiliazione, in base al quale l'affiliato si unisce a una rete di distribuzione. 

A differenza del franchising, nella commissione-affiliazione l’affiliante mantiene la proprietà dei beni, il che consente in particolare (i) al commissionario-affiliato di gestire il negozio a suo nome e per conto del committente senza dover pagare l'acquisto dello stock di beni e (ii) al committente di fissare i prezzi di rivendita, visto che i beni in questione gli appartengono. 

È soprattutto grazie a questi vantaggi che questo metodo di distribuzione, utilizzato soprattutto nel settore dell’abbigliamento e nella vendita al dettaglio di prodotti alimentare, si è sviluppato notevolmente in Francia.

Tuttavia, questo schema di distribuzione non è privo di rischi a causa della possibilità di applicare lo status di gérant de succursale (amministratore di succursale) al commissionario-affiliato, in applicazione dell'articolo L. 7321-2 del Codice del Lavoro francese, in caso di messa a disposizione o approvazione dei locali del commissionario-affiliato da parte dell’affiliante. Quando sono soddisfatte le condizioni per l'applicazione di questo articolo, il commissionario-affiliato è soggetto alle disposizioni di legge applicabili ai dipendenti, come l'applicazione del salario minimo o il pagamento dell'indennità di licenziamento in caso di risoluzione del contratto.

Poiché lo status di gérant de succursale può essere applicato anche all'affiliato in franchising, è necessario prestare particolare attenzione nella stesura delle clausole del contratto di franchising. ​