Implementazione della Direttiva DAC6 in Italia

1. Genesi 2. Obbligo di comunicazione 2.1 Presupposto oggettivo 2.2 Presupposto soggettivo 3. Termini per la comunicazione 4. Regime sanzionatorio

La Direttiva 2018/822/UE del 25 maggio 2018 (“DAC6”) risulta essere l’ultimo provvedimento in tema di incremento del livello di trasparenza fiscale nel territorio comunitario. Si inserisce infatti nel novero delle proposte avanzate in sede di Final Report dell’Action 12 del progetto Base Erosion and Profit Shifting (“BEPS”) dell’OCSE, con il quale l’OCSE, perseguendo l’obiettivo di rafforzamento della trasparenza fiscale a livello europeo, ha esortato gli Stati aderenti ad adottare uno standard internazionale di comunicazione obbligatoria di dati, la cosiddetta “Mandatory Disclosure Rules” (“MDR”). La finalità ultima è l’identificazione e l’intercettamento di situazioni ad alto rischio fiscale obbligando gli intermediari e i contribuenti a fornire alle Amministrazione fiscali informazioni aggiornate circa le pianificazioni fiscali transnazionali in cui si ravvisino potenziali profili abusivi o di elusione.

Nonostante la DAC6 prevedesse quale termine per il recepimento il 31 dicembre 2019, il processo di implementazione in Italia si è protratto fino al 31 gennaio 2020, quando il Governo ha trasmesso lo schema di decreto attuativo al Parlamento. In ragione delle criticità provocate dall’emergenza epidemiologica da Covid 19, il decreto ha beneficiato del differimento dei termini per l’adozione e l’applicazione della Direttiva, lo scorso 11 agosto è stato quindi pubblicato in Gazzetta Ufficiale il Decreto legislativo n. 100 del 30 luglio 2020 (di seguito “Decreto”). Al Decreto farà seguito un Decreto ministeriale che chiarirà alcuni aspetti, quali i cosiddetti hallmarks e il main benefit test, nonché una Risoluzione dell’Agenzia delle entrate sui requisiti e sulle caratteristiche della comunicazione obbligatoria.

2.1 Presupposto oggettivo

Sulla base di quanto previsto dal D.lgs. n. 100/2020, in coerenza con quanto prescritto dalla Direttiva DAC6, l’obbligo di comunicazione riguarda solo i cosiddetti “meccanismi transfrontalieri” (cross-border arrangements), definiti dall’articolo 2, comma 1, lettera a) come gli schemi, accordi o progetti, riguardanti l’Italia e uno più Paesi esteri, qualora sia verificata almeno una delle seguenti condizioni:

È appena il caso di evidenziare, quindi, che restano esclusi dall’applicazione della normativa DAC6 gli accordi che coinvolgono la sola giurisdizione italiana.

Tuttavia, affinché l’accordo transfrontaliero debba essere comunicato, lo stesso deve essere caratterizzato dalla presenza di uno o più elementi distintivi, cosiddetti “hallmarks”, definiti dal Decreto come “indici di rischio di elusione o evasione fiscale”.  Gli hallmarks elencati nell’Allegato I del Decreto coincidono con quelli indicati nell’Allegato IV della Direttiva e si suddividono in cinque categorie: la prima contiene i cosiddetti hallmarks “generici”, mentre le restanti quattro riportano i cosiddetti hallmarks “specifici”.

Non tutti gli hallmarks comportano l’obbligo di comunicare il cross-border arrangements. La Direttiva precisa infatti che alcuni degli elementi distintivi conducono alla comunicazione obbligatoria solo laddove soddisfino il criterio del vantaggio principale, si parla quindi di main benefit test. Ai sensi della DAC6 il vantaggio principale sussiste ogniqualvolta sia rilevato che il vantaggio fiscale risulti essere l’obiettivo principale che una persona può ragionevolmente attendere dal meccanismo transfrontaliero, tenendo conto di tutti i fatti e le circostanze pertinenti. In tali casi, al fine di stabilire se il meccanismo transfrontaliero sia soggetto ad obbligo di comunicazione sarà quindi necessario (i) individuare il possibile vantaggio fiscale; (ii) valutare la sussistenza di altri possibili benefici; (iii) identificare quali tra tutti i vantaggi perseguibili possono essere identificati come “principali”. Se fra essi è incluso anche il vantaggio fiscale il criterio del vantaggio principale dovrà considerarsi soddisfatto.

2.2 Presupposto soggettivo

Il Decreto, conformandosi alla DAC6, stabilisce che sia gli intermediari sia i contribuenti sono gravati dell’obbligo di notificare le informazioni all’Amministrazione finanziaria. In particolare, per quanto concerne gli intermediari, il Decreto chiarisce che si tratta di: 

Quest’ultimo, a differenza del promoter, è esonerato dagli obblighi di comunicazione soltanto se avuto riguardo alle informazioni disponibili e alle competenze necessarie per svolgere tale attività, sappia o abbia un motivo ragionevole per concludere che il medesimo meccanismo non sia rilevante ai fini dell’obbligo di disclosure. 

Il Decreto prevede poi ulteriori casi di esonero dagli obblighi di comunicazione:

La nozione di intermediario, come chiarito dalla Relazione Illustrativa al Decreto, comprende gli istituti finanziari e i professionisti soggetti agli obblighi antiriciclaggio, quali avvocati, dottori commercialisti e notai.

L’obbligo di comunicazione del meccanismo transfrontaliero spetta, in ogni caso, al contribuente in caso di assenza di un intermediario, ovvero qualora quest’ultimo non abbia fornito al contribuente la documentazione attestante che le medesime informazioni sono state già oggetto di comunicazione all’Agenzia delle entrate o autorità competente di uno Stato membro o di altre giurisdizioni estere con le quali è in vigore uno specifico accordo per lo scambio delle informazioni.

L’intermediario ha l’onere di assolvere all’obbligazione in commento entro trenta giorni dal giorno successivo a quello in cui:

Il contribuente, qualora l’intermediario fosse esonerato dall’obbligo di comunicazione, deve trasmettere le informazioni relative all’accordo entro trenta giorni a decorrere dal giorno successivo al ricevimento della notifica da parte di un intermediario.

Gli intermediari e i contribuenti sono tenuti a segnalare:

L’articolo 12 del Decreto, le sanzioni amministrative per il mancato adempimento degli obblighi di comunicazione variano a seconda del tipo di inadempimento e va da un minimo di Euro 2.000 ad un massimo di Euro 21.000, ai sensi del D.lgs. n. 471/1997. In particolare: